Silahlı terör örgütüne üye olma - Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2020/5018 Esas 2020/5225 Karar Sayılı İlamı

16. Ceza Dairesi         2020/5018 E.  ,  2020/5225 K.

"İçtihat Metni"

I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.06.2020 tarih ve 2020/49449 sayılı yazısı ile; Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonunda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 16/07/2019 tarihli ve 2018/47814 soruşturma, 2019/28105 esas, 2019/4076 sayılı iddianamenin iadesine dair İzmir 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/07/2019 tarihli ve 2019/497 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin İzmir 23. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/08/2019 tarihli ve 2019/809 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, İzmir 22. Ağır Ceza Mahkemesince, “...İddianame içeriğinde açıkca şüphelinin örgüt üyeliğine delalet edecek kriterlerin araştırmasında oğlu ... adına kayıtlı ... numaralı GSM hattı üzerinden bylock programına bağlanılması dışında bir kriterin olmadığının belirtilmiş olmasına, dosyada mevcut belirtilen telefon numarasına ilişkin bylock sorgu sonucunda USER ID numarasının tespit edilemediğinin belirtilmesine ve ID numarası tespit edilememekle içeriklerinde henüz tespitinin yapılmamış olmasına, dosyada mevcut 25/09/2017 tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına istinaden sanıktan elde edilen incelemeye esas dijital materyallerin mevcut olup, inceleme sonucunun dosyada bulunmamasına, Yargıtay 16. Ceza dairesinin 29/04/2019 tarih ve 2019/98 E 2019/3057 K sayılı ilamında açıkca hüküm kurulması için USER ID numarasının tespit çalışmalarının sonuçlanmasının beklenerek sanığın hukuki durumunun tespitinin gerekli olduğunun belirtilmesine, iadeye konu iddianame içeriğinde bylock kullanım iddiası dışında başkaca bir kriterin olmadığının açıkca belirtilmesi nedeni ile ve yine belirtilen Yargıtay ilam içeriğine istinaden hüküm kurulması için USER ID tespiti ile içerik tespitinin yapılmasının zorunlu oluşuna, Bu hususlar dikkate alındığında ilgili emniyet müdürlüğü Organize suçlarla mücadele şube müdürlüğünce USER ID tespiti ve içerik tespitinin yapılmasına ve ayrıca Siber suçlarla mücadele şube müdürlüğünce dijital inceleme işleminin tamamlanmasına müteakip kamu davasının açılması gerektiği, belirtilen her iki eksikliğin CMK"nun 170/4 ve 174/1-b maddesi kapsamında suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delilin toplanmaması mahiyetinde olduğu, zira yargılamanın en kısa sürede sonuçlanması ilkesi de dikkate alındığında ve belirtilen eksikliklerin iadeyi gerektirir nitelikte olduğu anlaşılmakla ..." gerekçesi ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 16/07/2019 tarihli iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/3. maddesinde iddianamede nelerin gösterileceği, aynı Kanun’un 174/1. maddesinde iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesinde yer alan “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” hükmü uyarınca Cumhuriyet savcısının dava açmasının zorunlu olduğu ve suçun hukukî nitelendirilmesinin de Cumhuriyet savcısına ait olduğu, bu durumda mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller ve yargılama sırasında ibraz edilebilecek deliller birlikte değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği,
Benzer bir olaya ilişkin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 18/10/2019 tarihli ve 2019/4394 esas, 2019/6485 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, somut olayda, ... adına kayıtlı ... numaralı GSM hattı üzerinden bylock programının kullanıldığının tespit edilmesi üzerine, ... hakkında yakalama ve göz altına alma kararı verilmesi sonrasında, ..."ın alınan beyanında bahse konu ... numaralı GSM hattının adına kayıtlı olmasına rağmen annesi ... tarafından kullanıldığını belirttiği, ve ... numaralı GSM hattının HTS kayıtlarının incelenmesi ve gerçek kullanıcısının tespitine yönelik yapılan çalışmalar neticesinde bu GSM hattının kullandığı baz istasyonları, görüşme yaptığı kişiler dikkate alınarak ... tarafından kullanıldığı hususunun tespit edilmesi sonucunda, anılan programa 94 kez giriş yapılması da gözetilerek şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün gizli haberleşme programı olan BYLOCK programını kullandığı kanaatine varılması üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 16/07/2019 tarihli ve 2018/47814 soruşturma, 2019/28105 esas, 2019/4076 sayılı iddianamenin düzenlendiği anlaşılmakla, mevcut delillerin kamu davasının açılması için yeterli olduğu, delillerin takdir ve değerlendirilmesinin mahkemesince yapılması gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 20/05/2020 gün ve 94660652-105-35-4460-2020-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarına yönelik yürütülen İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/96002 sayılı soruşturma dosyası kapsamında, süreçte ilk ve orta öğrenimini devlet okullarında yaptığını, ilahiyat fakültesi mezunu olduğunu ve 2014 yılında KPSS sınavı ile Siirt"te bir ortaokula Din kültürü öğretmeni olarak atandığını, 1 yıl çalışmasının akabinde tayin olduğu okulda öğretmenlik yapmakta iken de açığa alındığını beyan eden ..."ın ilk tespit tarihi olan 04.05.2015 tarihinden itibaren adına kayıtlı 05549643524 numaralı hat üzerinden 35904....... ve 354349....... imei numaralı iki ayrı cihaz ile ByLock
kullandığının tespiti üzerine, İzmir 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 21.09.2017 tarih 2017/5210 d. iş nolu arama kararına istinaden ikameti olarak belirlenen hazirun olarak bulunan amcası... eşliğinde 22.09.2017 tarihinde yapılan aramada suç unsuruna rastlanılmayan annesi ..."ın ikamet ettiği adreste ikamet etmediğinin, Kiraz ilçesinde ikamet ettiğinin anlaşılması üzerine, ihracından sonra geçimlerini sağladığını beyan ettiği öğretmen eşi ..."a ulaşılarak tespit edilen ikametinde gecikmesinde sakınca bulunduğundan Cumhuriyet savcısının talimatı ile 22.09.2017 tarihinde yapılan arama sırasında gelerek yakalanmasına müteakip gözaltına alındığı, üzerinde bulunan 354026071196288 imei numaralı telefon ve sim kartına ayrıca ikamette yapılan aramada Körfez dershanesine ait öğretmen adayları için hazırlanan KPSS kitabına, üzerinde..."a hitaben...tarafından yazılan notun bulunduğu belirtilen not defterine, fotoğraf makinası ve hafıza kartına, yasaklı yayınlar listesinde olduğu değerlendirilen Akademi yayınlarına ait Dinler ve Mezhepler Tarihi adlı kitaba, diz üstü bilgisyar, flash bellek ve tablete el konulduğu, 13.08.2009 tarihinde Bank Asya"da açılan ancak aralık 2013 ve temmuz 2016 tarihleri arasında her hangi bir hesap hareketinin bulunmadığının ve ByLock yüklü olduğu belirtilen hatta yönelik açık kaynak araştırmasında "..." adı ile facebook hesabın bulunduğunun tespit edildiği görülen soruşturma evrakı kapsamında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan 24.09.2017 tarihinde müdafii eşliğinde kollukta şüpheli sıfatı ile verdiği ifadesinde özetle, annesi adına kayıtlı 0543...7440 numaralı hattı 10-12 yıldır kullandığını, adına kayıtlı olan ve ByLock yüklü olduğu tespit edilen hattı ise 8-10 yıldır annesinin kullandığını, Facebook hesabını kapattığını, Bank Asya hesabının bulunduğunu hatırlamamakla birlikte karakolda öğrendiğini, annesinin tahsilinin olmadığını, ..."ın ise 5 sınıfa giden yiğeni olduğunu, atılı suçlamaları kabul etmediğine dair beyanına müteakip 359041055762612/01 imei numaralı içerisinde 05549643524 numaralı hattın bulunduğu, ByLock tespit edilen telefonu, sim kartı ve hafıza kartını rızası ile teslim eden annesi ..., 25.09.2017 tarihinde şüpheli sıfatı ile yakalanarak gözaltına
alınmıştır.
Adli kontrol tedbirinin uygulanmasına yönelik Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün dosyası içerisinde yer alan belgelerde şüpheli ..."ın okur yazar olmadığından parmak izi alınmak sureti ile çağrı kağıdının tebliğinin yapıldığı görülmüştür. Yakalama ve muhafaza altına alma tutanağında imzası bulunan şüpheli ..."ın 25.09.2017 tarihinde müdafii eşliğinde kollukta okur yazar olduğu ve 055..... numaralı hattı kullandığı belirtilen ifadesinde özetle; ev hanımı olduğunu, eşinin vefat ettiğini, tahsilinin bulunmadığını, örgütle irtibat ve iltisakının olmadığını, 10-12 yıl önce oğluna adına kayıtlı 0543...7440 nolu hattı alarak verdiğini, oğlunun öğretmenlik mesleğinden ihraç olduğunu, oğlu adına kayıtlı 0554....nolu hattı ise 8-10 yıldır kendisinin kullandığını, 2-3 yıl öncesine kadar hattı markasını bilmediği tuşlu bir telefonda kullandığını, sonrasında oğlunun Siirt"te iken kendisine kapalı kutu yeni bir telefon alarak hediye ettiğini, ByLock programını kullanmadığını, zaten indirip yükleyemeyeceğini, Facebook hesabının olmadığını, ..."ın torunu olduğunu ve kendi numarası ile Facebook hesabı açmış olabileceğini ancak telefonunda da böyle bir uygulamanın yüklü olmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini beyan etmiştir.
Uyap sisteminde yapılan incelemede, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2017 tarihli istemi üzerine ..."ın ikametinde ele geçen materyallere yönelik İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/4580 değişik iş sayılı kararı ile 28.09.2017 tarihinde el koymanın onanmasına dair kararın verildiği, 22.09.2017 tarihli tutanakta karara konu materyallerin delil torbalarına konulduğunun belirtildiği, 2020/9499 ve 2017/12695 sayılı emanet makbuzlarının bu kapsamda bulunduğu; İzmir 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/4765 değişik iş sayılı 09.10.2017 tarihli kararı ile de üst aramasında ele geçen arama tutanağında belirtilmeyen Siber Suçlar Şube Müdürlüğünce de Kaçakçılık Suçları ile Mücadele Şube Müdürlüğüne iade edilen cep telefonu ve sim kartına yönelik olarak el koyma kararının onanmasına ve materyaller üzerinde inceleme yapılmasına karar verildiği görülmüştür.
Şüpheli ..."ın teslim ettiği ve muhafaza altına alındığı belirtilen materyallere yönelik olarak ise; emanet kaydı bulunduğuna dair bir belgeye fiziki belgelerde rastlanılmamış, her ne kadar 25.09.2017 tarihli üst arama tutanağında nezaret çıkışında eşyaların tam ve sağlam olarak şahsa teslim edildiği belirtilmiş ise de yakalama ve muhafaza altına alma tutanağında eşyaların KOM Şube Müdürlüğüne intikal ettirildiğinin belirtildiği görülmüştür. Bu kapsamda UYAP sisteminde 25.09.2017 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/5210 değişik iş sayılı karara istinaden şüphelinin üst aramasında ele geçen ve muhafaza altına alınan cep telefonu ile hattına, hafıza kartına ve sim kartına yönelik inceleme yapılmasına izin verilmesine dair istem kapsamında İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 28.09.2017 tarih 2017/4525 değişik iş sayılı kararı ile inceleme yapılmasına izin verildiği, 13.03.2020 tarihli teslim belgesi, İzmir Siber Suçlar Şube Müdürlüğünün 2017/4211 sayılı yazısı ile şüpheliden teslim alınan dijital materyallere yönelik adli kopya alma işlemlerinin yapılabilmesi için talep edilen usb bellek ve buna yönelik yapılan fatura fotokopisinin bulunduğu belgeler ekinde yer alan, 05.10.2017 tarihli KOM Şube Müdürlüğü yazısında 62 sıra numarasında el yazısı ile ADB -2017/4211 sayısının da belirtilmesi sureti ile muhafaza altına alınmasına karar verilen materyallerin imaj incelemesinin yapılmasının Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünden istenildiği görülmüştür.
Ayrıca süreçte ... hakkında görevli olduğu kurumda örgütle iltisaklı olması nedeni ile açığa alındığından Kiraz Kaymakamlığınca yapılan ihbar üzerine başlatılan ve bu kapsamda yapılan araştırmalarda 12.02.2015 tarihinden itibaren Eğitim Bir Sen Sendikasına üye olduğu, ByLock kullanıcısı olduğuna ve iltisaklı dernek üyeliği bulunduğuna dair bilginin bulunmadığı, hesap hareketlerinin olmadığı Bank Asya hesabının bulunduğu, örgütle iltisaklı kurumlarda çalışıp çalışmadığı ile temin edilen 0543...7440 numaralı hattına dair iletişim kayıtlarına yönelik örgütle iltisakına ve irtibatına dair çalışmanın ise devam ettiği ve tamamlandığında gönderileceği belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yürütülen soruşturma evrakının, Kiraz Cumhuriyet Başsavcılığının 26.09.2017 tarihli yetkisizlik kararı ile hakkında 2017/96002 soruşturma dosyasının bulunduğu tespit edildiğinden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığına yetkisizlik kararı verilerek gönderilmesine karar verilmiştir. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/100489 sayılı soruşturmasına kaydedilen dosya 13.11.2017 tarihli birleştirme kararı ile 2017/96002 numaralı dosya ile birleştirilmiştir.

İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinde 26.09.2017 tarihinde müdafii eşliğinde yapılan sorgularında atılı suçlamayı kabul etmeyerek önceki beyanlarını tekrar eden şüpheliler hakkında adli kontrol tedbiri uygulanmasına karar verilmiştir.
İzmir 4. Sulh Ceza Hakimliğinin kararı kapsamında temin edilen 0554...4352 ve 0554..... numaralı ... adına kayıtlı hatların iletişim tespitine dair gönderilen BTK kayıtları görülmüştür.
Cumhuriyet Başsavcılığının 11.04.2018 tarihli ayırma kararı ile 2017/96002 soruşturma evrakından şüpheli Cebrail hakkında yürütülen soruşturmanın tefrikine karar verilerek evrakın 2018/47814 numaralı soruşturma dosyasına kaydına, 13.12.2018 tarihli ayırma kararı ile de şüpheli Halime hakkında yürütülen soruşturma dosyanın tefriki ile evrakın 2018/144758 numaraya kaydına karar verilmiş, 13.12.2018 tarihli birleştirme kararı ile de şüpheli Halime hakkında yürütülen soruşturma dosyasının 2018/47814 sayılı soruşturma dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir.
27.02.2019 tarihli HTS analiz raporunda, 0554.... nolu hattın, 3590.....ve 3572..... imei numaralı cihazlardan kullanıldığı, hattın polnet kayıtlarında 2017 yılında başkaca bir şahıs tarafından pasaport kaydında bildirildiği, 543...7440 nolu hattın ise ... tarafından kullanıcısı olduğunun 2015 yılında bildirildiği ve yapılan inceleme sonucunda hattın genellikle Halime tarafından kullanılabileceğinin değerlendirildiğinin belirtildiği görülmüştür.
11.05.2019 tarihli tutanaklarda şüpheliler ..."ın ve ..."ın yapılan sistem sorgulamalarında, bylock kaydı nedeni ile yürütülen bu soruşturma dosyası kapsamında yer alan kayıtları dışında kayıtlarına rastlanmadığı ve Cebrail"in kayıtlarında ayrıca ihraç edildiği kaydının bulunduğu bildirilmiştir.
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/47814 soruşturma numaralı 16.07.2019 tarihli ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ile şüpheli ... hakkında adına kayıtlı olan ancak annesi ... tarafından kullanıldığı tespit edilen hat üzerinden bylock serverına ulaşım yapıldığı yönündeki tespit dışında her türlü şüpheden uzak kovuşturmaya yeter delil bulunmadığından silahlı terör örgütü üyeliği suçundan kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verilmiştir.
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 16.07.2019 tarih 2018/47814 soruşturma 2019/4076 numaralı iddianamesi ile özetle, örgüt üyeliğine yönelik hakkında başkaca kritere rastlanılmayan şüpheli ..."ın, kullanımında olan oğlu Cebrail adına kayıtlı 0554...... no"lu hat üzerinden ByLock kullandığı ve ByLock programından 94 kez bağlanarak üstlerinden aldığı talimatları biat kültürü içerisinde uygulayarak örgütün tabanda legal olarak algılanması için faaliyet gösterdiğinden Silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediği iddiası ile 5237 sayılı TCK"nın 314/2, 53, 63, 58/9 ve 3713 sayılı TMK" nın 5/1 maddelerinden cezalandırılması istenilmiştir.
İzmir 22. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.07.2019 tarih, 2019/497 iddianame değerlendirme no"lu kararı ile özetle belirtildiği şekilde, "şüphelinin oğlu Cebrail adına kayıtlı 0554...... numaralı hat üzerinden ByLock programına bağlanılması dışında bir kriterin olmadığının iddianamede belirtilmiş olmasına, belirtilen telefon numarasına ilişkin ByLock sorgu sonucunda USER ID numarasının tespit edilemediğinin belirtilmesine ve ID numarası tespit edilememekle içeriklerinde henüz
tespitinin yapılmamış olmasına, dosyada mevcut 25.09.2017 tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına istinaden sanıktan elde edilen incelemeye esas dijital materyallerin mevcut olup, inceleme sonucunun dosyada bulunmamasına, Yargıtay 16. Ceza dairesinin 29.04.2019 tarih ve 2019/98 E 2019/3057 K sayılı ilamında açıkca hüküm kurulması için USER ID numarasının tespit çalışmalarının sonuçlanmasının beklenerek sanığın hukuki durumunun tespitinin gerekli olduğunun belirtilmesine, iadeye konu iddianame içeriğinde ByLock kullanım iddiası dışında başkaca bir kriterin olmadığının açıkca belirtilmesi nedeni ile ve yine belirtilen Yargıtay ilam içeriğine istinaden hüküm kurulması için USER ID tespiti ile içerik tespitinin yapılmasının zorunlu oluşuna, bu hususlar dikkate alınıdığında ilgili Emniyet Müdürlüğü organize suçlarla mücadele şube müdürlüğünce USER ID tespiti ve içerik tespitinin yapılmasına ve ayrıca siber suçlarla mücadele şube müdürlüğünce dijital inceleme işleminin tamamlanmasına müteakip kamu davasının açılması gerektiği, belirtilen her iki eksikliğin CMK"nun 170/4 ve 174/1-b maddesi kapsamında suçun sübutuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delilin toplanmaması mahiyetinde olduğu, zira yargılamanın en kısa sürede sonuçlanması ilkesi de dikkate alındığında ve belirtilen eksikliklerin iadeyi gerektirir nitelikte olduğu anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK"nın 170/4, 174/1-b maddeleri gereğince yukarıda belirtilen eksikliklerin mevcudiyeti nedeni ile iddianamenin iadesine" oybirliği ile itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
02.08.2019 tarihinde Cumhuriyet savcısınca özetle, hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ..."ın ifadesinde adına kayıtlı olan telefon hattını annesi olan şüphelinin kullandığını kolluk, savcılık ve Sulh Ceza Hakimliği ifadelerinde belirttiği, şüphelinin de bu hususu ikrar ettiği, bu nedenle şüpheli hakkında kamu davası açılabilmesi için yeterli delilin bulunduğu anlaşıldığından iade kararının kaldırılmasına yönelik itirazda bulunulmuştur.
İzmir 22 Ağır Ceza Mahkemesinin 05.08.2019 tarihli kararı ile itiraz yerinde görülmeyerek dosya incelenmek üzere itiraz merciine gönderilmiştir.
07.08.2019 tarihli itirazın kabulüne dair Cumhuriyet savcısının mütalaasının teminine müteakip, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/809 değişik iş sayılı 09.08.2019 tarihli kararı ile özetle, iddianamenin iadesi kararında usul ve kanuna aykırılık görülmediğinden itirazın reddine oy çokluğuyla kesin olarak karar verilmiştir. Mahkeme başkanı, ByLock yüklü bulunan telefonun şüpheli tarafından kullanıldığının sabit olması, 94 kez ByLock programının kullanıldığının anlaşılması, delillerin dava açılması için yeterli olduğu gerekçesi ile itirazın kabulüne karar verilmesi yönünde karara muhalif kalmıştır.
Cumhuriyet savcısının 12.02.2020 tarihli yazısı ile özetle, dosya kapsamı itibariyle şüpheli ikrarı ile de sabit olduğu üzere şüphelinin kullanımında olduğu konusunda tereddüt bulunmayan 554 964 35 24 numaralı GSM hattı üzerinden ByLock kullanımı gerçekleştirildiği, her ne kadar henüz yazışma içerikleri çözümlenememiş olsa da CGNAT (HIS) kayıtları itibariyle kullanıcının şüpheli olduğu noktasında tespit ve değerlendirmelerin bulunduğu, tüm ByLock kullanıcılarının içeriklerinin çözümlenmesi / çözümlenebilmesi gibi bir durum söz konusu olmadığı gibi bu sürecin halen devam ettiği ve fakat ne zaman
sonuçlanacağının belirsiz olduğu, bu nedenle şüpheli hakkında kamu davası açılmayıp belirsiz bir süre boyunca ByLock içeriklerinin çözümlenmesinin beklenmesinin mümkün olmayacağı, dosya kapsamı itibariyle şüpheli açısından atılı suçun işlendiği hususunda kamu davası açılabilmesi için yeterli şüphe bulunduğu ayrıca dijital materyallere ilişkin inceleme raporunun beklenilmemesinin iddianamenin iadesini gerektirmeyeceği, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin emsal kararının da bu yönde olduğu belirtilerek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden kesin kararın kanun yararına bozulmasına dair görüş ve istemde bulunulması üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından kesin kararın kanun yararına bozulmasının istenilmesi hususu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 20.05.2020 tarihli yazısı ile istenilmiştir.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Şüpheli hakkında düzenlenen iddianamenin iadesine dair verilen karar ile bu karara karşı yapılan vaki itirazların reddine dair mercii kararında hukuki isabet bulunup bulunmadığına ilişkindir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Karar tarihindeki yasal düzenlemeler şöyledir;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
Kamu davasını açma görevi
Madde 170
(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.
(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.
(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;
a) Şüphelinin kimliği,
b) Müdafii,
c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,
d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,
e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,
f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,
g) Şikâyetin yapıldığı tarih,
h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,
i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
j) Suçun delilleri,
k)Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,
Gösterilir.
(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.
(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.
(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda
öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.
İddianamenin İadesi;
Madde 174
İddianamenin iadesi
Madde 174 – (Değişik: 25.5.2005 - 5353/27 md.)
(1) Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;
a) 170 inci maddeye aykırı olarak düzenlenen,
b) (Değişik:17.10.2019-7188/20 md.) Suçun sübutuna doğrudan etki edecek mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,
c) (Değişik:17.10.2019-7188/20 md.) Ön ödemeye veya uzlaştırmaya ya da seri muhakeme usulüne tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaştırma ya da seri muhakeme usulü uygulanmaksızın düzenlenen,
d) (Ek:17.10.2019-7188/20 md.) Soruşturma veya kovuşturma yapılması izne veya talebe bağlı olan suçlarda izin alınmaksızın veya talep olmaksızın düzenlenen,
İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.
(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.
(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.
(4) Cumhuriyet savcısı, iddianamenin iadesi üzerine, kararda gösterilen eksiklikleri tamamladıktan ve hatalı noktaları düzelttikten sonra, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmesini gerektiren bir durumun bulunmaması halinde, yeniden iddianame düzenleyerek dosyayı mahkemeye gönderir. İlk kararda belirtilmeyen sebeplere dayanılarak yeniden iddianamenin iadesi yoluna gidilemez.
(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.
Ceza muhakemesinin amacı, maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır.
Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır.
CMK’nın 160/1 maddesinde yer alan “bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl” ifadesinden de anlaşılacağı üzere belli bir suç şüphesine karşı soruşturmaya başlanılabilmesinin maddi koşulu, o suça ilişkin başlangıç şüphesinin var olmasıdır. Başlangıç şüphesi, soyut bir izlenimle değil; suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıalar ile oluşur. Cumhuriyet savcısı, başlangıç şüphesinin olup olmadığını yani, suçun işlendiği izlenimini uyandıran somut vakıaların bulunup bulunmadığını değerlendirerek soruşturmaya başlayacaktır. Kısaca, başlangıç şüphesinin bulunup bulunmadığını değerlendirme yetkisi, Cumhuriyet savcısına aittir (Veli Özbek, Nihat M. Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınlar, Ankara, 2011, sayfa 186 ve devamı). Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı iddianame düzenler. "Yeterli şüphe", şüphelinin müsnet suçtan yargılanması için gerekli ve yeterli olan şüphe derecesini ifade eder. Bu şüphenin, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delile dayanması gerektiğinde kuşku yoktur. Cumhuriyet savcısı topladığı delillerin iddianame düzenlemek için yeterli olup olmadığını takdir edecek, delilleri olaylarla ilişkilendirerek yeterli şüpheyi ortaya koyacaktır. Kamu davasının açılmasında yeterli şüpheden bahsedebilmede önemli olan, suçun işlendiğine yönelik tartışılabilirlik ve mahkûmiyetin ne derecede mümkün olabilirliğidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, incelenen BTK kayıtlarına göre başkaca İMEİ numaralı cihazlardan da hattın kullanıldığı görülmekle toplanan delillerin mahkumiyet için gerekli olan tüm şüphelerin ortadan kaldırılması için yeterlilik ve kesinlik içermediği görülmekte ise de; ByLock kullanılan hatla ilgili telefonun şüpheli tarafından teslim edilmesi, tanzim edilen HTS analiz raporu muhtevası ve kısmi ikrar içeren şüpheli savunması ile dosya kapsamına göre kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delillerin mevcut olduğuna ilişkin iddia makamının değerlendirmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından yerinde olmayan iddianamenin iadesi kararı ile bu karara yönelen itirazın reddine dair verilen mercii kararında isabet bulunmamaktadır.
V-SONUÇ Yukarıda açıklanan nedenlerle ;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen 05.06.2020 tarih ve 2020/49449 sayılı tebliğnamedeki bozma isteği incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden İzmir 23. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.08.2019 tarihli ve 2019/809 değişik iş sayılı kararının CMK"nın 309/4-a maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin icrasını teminen dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.