I-TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.09.2020 tarih ve 2020/75053 sayılı yazısı ile Silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan sanık ..."un beraatine dair Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/06/2018 tarihli ve 2017/57 esas, 2018/260 sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre, Kaçakçılık ve Örgütlü Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı bünyesindeki KOM Bilgi Sistemi FETÖ/PDY sorgu ekranında yapılan sorgulamada; FETÖ/PYD mensuplarının kendi aralarında şifreli olarak haberleşmek amacıyla, kullandıkları BY LOCK isimli şifreli haberleşme programını eşi... adına kayıtlı bulunan ""0507......."" numaralı Gsm hattı ile 25/12/2014 ilk tespit tarihli olarak kullandığına dair sistem kaydının mevcut olduğundan bahisle, eylemine uyan silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, her ne kadar Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesince "sanık ..."un bu suçu işlediğine dair, cezalandırılmasına yeter derecede, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediği anlaşıldığından şüpheden sanık yararlanır" şeklindeki gerekçe ile beraatine karar verilmiş ise de,
Denizli İl Emniyet Müdürlüğünün 22/02/2019 tarihli ve 2019/297776 sayılı yazısı ile Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/180056 numaralı dosya üzerinden yürütülen FETÖ/PDY soruşturma kapsamında, bir kısım şüpheliler hakkındaki Bylock mesaj içeriklerinin Emniyet Genel Müdürlüğüne gönderildiği, sanığa ait 318297 ID numaralı Bylock hesabına ilişkin evrakın ise Denizli İl Emniyet Müdürlüğü tarafından Denizli Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, ayrı soruşturmaya konu olan ancak sonradan ortaya çıkan ve son online tarihi 22/01/2015 tarihi olan Bylock delilinin, Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/57 esas sayılı dosyasında düzenlenen 01/06/2017 tarihli iddianameden önce olduğunun anlaşılması karşısında, silahlı terör örgütünün gizli haberleşme aracı olan bylock kullandığı anlaşılan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne örgütsel olarak bağlı olduğuna dair cezalandırılmasına yeterli delil bulunduğu ve üzerine atılı suçun yasal unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 309. maddesi uyarınca Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 13/06/2018 tarihli ve 2017/57 esas, 2018/260 sayılı kararının bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü"nün 25/03/2020 gün ve 94660652-105-20-2454-2020-Kyb sayılı yazısı ile;
yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II-OLAY
Süreçteki savunmaları ve dosya kapsamına nazaran UYAP sisteminden yapılan incelemede özetle, 507.....numaralı GSM hattı ile 25.12.2014 tarihinden, 554...... numaralı GSM hattından ise 08.11.2014 tarihinden itibaren 241743 ID numarası ile tespiti yapılan ByLock programını farklı IMEI numaralı cihazlar üzerinden kullandığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen bir soruşturma kapsamında ele geçen dijital materyalde örgüt mensuplarınca "A5" olarak kodlandığına dair verilerin bulunduğuna dair iddialar kapsamında Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 27.12.2016 tarih 2016/11132 esas sayılı iddianamesi ile Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde, temyiz edilen Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2018 tarih 2017/12 esas 2018/172 karar sayılı ilamı ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verildiği ve komiser yardımcısı iken açığa alındığı anlaşılan eşi Yusuf Babur adına kayıtlı ancak MEBSİS kayıtlarına istinaden kullanıcısı olduğu belirlenen 507..... numaralı GSM hattı ile ilk tespit tarihi olan 25.12.2014 tarihinden itibaren ByLock programı kullandığının tespitine müteakip 09.05.2017 tarihli ikametinde yapılan aramada aralarında farklı IMEI numaralı cihazda ByLock kullandığı belirlenen hattınında bulunduğu iki ayrı telefon ve bunlara takılı SIM kartlara el konularak incelenmek üzere Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne gönderilen, örgütle irtibat ve iltisakına dair başkaca bir tespite rastlanılmayan ve soruşturma kapsamında Denizli 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 12.05.2017 tarih 2017/296 sayılı sorgusu ile adli kontrol tedbiri uygulanan sanık hakkında; Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2017 tarih 2017/11102 soruşturma, 2017/858 numaralı iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK"nın 314/2, 53/1, 54/1, 63 ve 3713 sayılı TMK"nın 5/1 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
Müdafii yardımından yararlanarak süreçte verdiği ifadelerinde ve dilekçesinde özetle; mesleği nedeni ile çalıştığı kuruma irtibat numarası olarak bildirdiği evlenmelerinden sonra eşi tarafından kendisine verilen ve Mart 2015 tarihinden itibaren kullandığı ancak öncesinde ve ByLock programının yüklenildiği/kullanıldığı tarihlerde görevi nedeni ile farklı yerde ikamet ettiği hususu da dikkate alındığında baz kayıtlarından hattı ve buna bağlı olarak ByLock programını kullanmadığını, aynı iddia kapsamında eşinin yargılanarak ceza aldığını, halen mesleğini ifa ettiğini ve hakkında süreçte açılan bir disiplin soruşturmasının da bulunmadığını beyanla, atılı suçlamayı kabul etmediği anlaşılan sanığın da aralarında bulunduğu sanıklar hakkında Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/57 esasına kayden yapılan kovuşturmada; Bylock içeriklerine yönelik bir tespitin yapılamadığı ve diğer illere gönderilen içerikler arasında da adına rastlanılmadığının bildirildiği, eşinin yargılandığı Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/12 esas sayılı dava dosyasından ByLock ile ilgili kayıtların ayrıca 0507......nolu GSM hattının 25.09.2014 - 25.02.2015 tarihleri arasında HTS kayıtlarının ve 25.12.2014 tarihinden itibaren CGNAT kayıtlarının celbi sureti ile yapılan inceleme neticesinde, iddia makamınca sunulan mütalaada özetle belirtilen numaraya ait bir kısım kayıtların incelenmesi neticesinde hattı kullanmadığı dikkate alınarak atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter delil elde edilemediğinden CMK"nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilmesi istenilen sanık hakkında, 13.06.2018 tarihinde tefhim olunan hükümle özetle, suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeter derecede, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediğinden şüpheden sanık yararlanır ilkesi de gözetilerek CMK"nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilmiştir.
Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.06.2018 tarih, 2017/157 esas ve 2018/260 karar sayılı gerekçeli kararının sanık ile ilgili kısımları belirtildiği şekli şöyledir;
"...Sanığın Bank Asya"da hesabının bulunmadığı anlaşılmıştır.
KOM Şube Müdürlüğünden gönderilen cevabi yazıda, Denizli"ye ve diğer illere gönderilen içerikler arasında sanığa ait ByLock içeriğinin bulunmadığı bildirilmiştir.
CGNAT kayıtlarının incelenmesinde; Sanık ..."un eşi... adına kayıtlı olup sanık ..."un kullandığı ve bylock indirdiği iddia edilen 0507 652 15 68 nolu hat ile 25.12.2014 - 01.01.2017 tarihleri arasında ByLock IP"sine 87 kez bağlanıldığı, baz istasyonu olarak Denizli"den sinyal aldığı görülmekle sanıktan sorulduğunda sanık cevaben; ""Bu hat eşim adına kayıtlıdır ve eşim tarafından kullanılmaktadır. Eşim Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/12 esas sayılı dosyasında yargılandı ve ceza aldı. Telefonun Denizli"den sinyal aldığı belirtilmektedir. Oysa ben o tarihlerde Karaman"da bulunuyordum. Eşimin Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı ve ceza aldığı dosyada eşim ile ilgili tek iddia bylocktu ve orada da 05076521568 numaralı hat üzerinden ByLock kullandığı iddia ediliyordu. Bu husus o dosyanın esas hakkındaki mütalaasında belirtilmiştir. Ben bylock indirmedim, bylock kullanmadım. Gelen kayıtları kabul etmiyorum"" demiştir.
BTK"dan gönderilen 0507.... numaralı hattın arama HTS kayıtlarının incelenmesinde; bu hat ile sanığın eşi... adına kayıtlı 0554......numaralı hat arasında arama kaydı bulunduğu görülmekle sanıktan sorulduğunda sanık cevaben; ""0507..... numaralı hat ile 0554..... numaralı hatın her ikisi de eşim adına kayıtlıdır. Ben 0507......numaralı hattı 2015 yılı Mart ayından sonra kullanmaya başladım. Zaten gelen raporlarda 25.12.2014 günü benim Antalya"da olduğum belirtilmiş ise de o tarihte ben Karaman"da görevimin başındaydım. Buna dair ek ders çizelgelerimi sundum"" demiştir.
Arama kaydında görülen ......adlı şahıslar sanığa sorulduğunda, bu kişileri tanımadığını, arama kayıtlarındaki ....."in eşinin devre arkadaşı olduğunu, ...."in kendi babası olduğunu,....nın eşinin eniştesi olduğunu,....."ın okuldan öğretmen arkadaşı olduğunu ve o dönemde birlikte aynı evde kaldıklarını, eşi..."un kendisine ulaşamadığı zamanlarda ev arkadaşı olan....."ı arayarak onun telefonundan kendisine ulaştığını beyan etmiştir.
...Delillerin Tahlili ve Suçun Vasıflandırılması;...
Sanık aşamalardaki ifadelerinde söz konusu GSM hattının eşine ait olduğunu beyan etmiş ve ByLock programını kullanmadığını savunmuştur.
Dosyaya celp edilen HTS kayıtlarından ByLock programının tespit tarihi itibari ile söz konusu hattı sanığın kullanmadığı belirlenmiştir.
CGNAT kayıtlarının incelenmesinde; Sanık ..."un eşi... adına kayıtlı olup sanık ..."un kullandığı ve bylock indirdiği iddia edilen 0507 652 15 68 nolu hat ile 25.12.2014 - 01.01.2017 tarihleri arasında ByLock IP"sine 87 kez bağlanıldığı, baz istasyonu olarak Denizli"den sinyal aldığı,
BTK"dan gönderilen 0507..... numaralı hattın arama HTS kayıtlarının incelenmesinde; bu hat ile sanığın eşi... adına kayıtlı 0554.... numaralı hat arasında arama kaydının bulunduğu,
Arama kaydında görülen .....adlı şahıslar sanığa sorulduğunda, bu kişileri tanımadığını, arama kayıtlarındaki....."in eşinin devre arkadaşı olduğunu, ...."in kendi babası olduğunu,......nın eşinin eniştesi olduğunu, ......"ın okuldan öğretmen arkadaşı olduğunu ve o dönemde birlikte aynı evde kaldıklarını, eşi..."un kendisine ulaşamadığı zamanlarda ev arkadaşı olan ....."ı arayarak onun telefonundan kendisine ulaştığını beyan ettiği görülmüştür.
Her ne kadar sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiası ile kamu davası açılmış ise de; sanığın bylock kullanmadığı, Bank Asya"da hesabının bulunmadığı, sanığın örgüte ait evlerde ve yurtlarda kalmadığı, örgütsel sohbet toplantılarına katılmadığı, örgüte himmet vererek maddi olarak desteklemediği anlaşılmakla sanığın örgütün nihai amacını bilerek örgütle organik bağ kurduğuna, iradesini örgütün hiyerarşik gücünün emrine teslim ettiğine, örgüt adına süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylemlerde bulunduğuna, sonuç olarak örgüt mensubu olduğuna dair her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı nitelikte delil elde edilemediğinden sanığın beraatine karar vermek gerekmiştir."
Gerekçeli karara esas hükmün tefhim olunduğu duruşma tutanağının katip tarafından elektronik olarak imzalanmadığı ayrıca hükmün tefhiminde görev alan mahkeme heyetinde bulunan üye hakimin gerekçeli kararda yer almadığı, gerekçeli kararda başkaca bir üye hakimin yer almakla elektronik olarak imzalandığı, karar içeriğinde bu hususta bir açıklamanın bulunmadığı görülmüştür.
23.07.2018 tarihli kesinleşme şerhine göre, istinaf edilmeyen karar 20.06.2018 tarihinde kesinleşmiştir.
13.11.2018 tarihli dijital materyal inceleme tutanağında sanıktan ele geçen ve aralarında iddiaya konu hattında takılı bulunduğu materyallerde yapılan incelemede suç unsuruna ratlanılmadığı belirtilmiştir.
Diğer sanıklarca istinaf edilen karara yönelik Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.01.2020 tarih 2018/2870 esas ve 2020/3 sayılı kararı ile özetle, hükmün tefhim edildiği 13.06.2018 tarihli celsede mahkeme heyetinin 38.... sicil numaralı Başkan ile 125.... ve 21.... sicil numaralı üyelerden teşekkül edip duruşma tutanağının elektronik ortamda imzalandığı ancak fiziki evrakta 12.... sicil numaralı katibin yer almasına rağmen UYAP"ta elektronik ortamda katip tarafından imzalanmadığı, gerekçeli kararın ise 38... sicil numaralı Başkan ile 12... ve 21... sicil numaralı üyelerden teşekkül eden heyet tarafından yazılıp, hükme iştirak etmeyen 21.... sicil numaralı üyenin gerekçeli karara iştirak ettiği, hükme iştirak eden 21...sicil numaralı üyenin gerekçeli karara iştirak etmeme nedenine dair herhangi bir şerh yer almadığından hükmü ve gerekçeli kararı veren heyetin kanuna uygun olarak teşekkül ettirilmesi 5271 sayılı CMK"nın 289/1-a maddesi gereği mutlak bozma nedeni olduğundan, CMK"nın 280/1-e, 289/1-a maddelerince kararın bozulmasına kesin olarak karar verilmiştir.
Kararda ayrıca beraat kararı verilip hakkındaki hüküm kesinleşen sanığa ait hükümden sonra gelen 31.... ID numaralı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının gereğinin takdir ve ifası için Denizli Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği belirtilmiştir.
Hükmün kesinleşmesinden sonraki süreçte 15.02.2019 tarihli teslim tesellüm tutanağı ve 18.02.2019 tarihli yazı ile İl Emniyet Müdürlüğü teslim edilen mesaj içerikleri ve ByLock değerlendirme tutanaklarına istinaden, 22.02.2019 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen, içeriğinde "318297 İD" kullanıcısı, kullanıcı adının "9741" şifrenin "6870mrv.", son online tarihinin "09.02.2015", ekleyen kişinin "...", eklenen kişinin "..." olduğu, GSM/ADSL kaydına dair bir tespit ile mesaj veya mail içeriğinin bulunmadığı, genel değerlendirmede ise belirtildiği şekli ile "...... isimli şahıs olduğu değerlendirilen 241743 UID"nin yapılan irtibat analizinde kullanıcısı henüz tespit edilemeyen 318297 UID"nin bulunduğunun görüldüğü, 318297 UID"nin 19.11.2018 günü KOM Bilgi Sisteminden yapılan Bylock CBS Pıofil sorgulamasında kullanıcı adının (9741), şifresinin (6870mrv.) ve adı (9741) yazılı olduğunun görüldüğü, 318297 UID"nin 19.11.2018 günü KOM Bilgi Sisteminden yapılan irtibat analiz sorgulamasında sadece, kullanıcısının... olduğu değerlendirilen 241743 UID ile irtibatlı olduğunun görüldüğü, irtibatlı olmasından dolayı kullanıcının bayan ByLock kullanıcısı olabileceği ve..."un eşi olabileceği değerlendirilerek aile bilgisi sorgulandığında nüfusa kayıtlı olduğu yer Aksaray olan ... isimli eşinin olduğu, bu sebeple şifresinde Aksaray ilinin il plaka kodu olan (68) i (nüfusa kayıtlı olduğu yer olan Aksarayın il plaka kodu), (70) i (daha önceden öğretmen olarak kamu kaydı olan Karamanın il plaka kodu) ve isminin sessiz harfleri olan (mrv) yi kullanmış olabileceği değerlendirilerek 318297 UID kullanıcısının Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/11102 sayılı soruşturmasının şüphelisi olan ... olabileceğinin değerlendirildiği, ... isimli şahsın TC Kimlik numarası ile KOM Bilgi Sisteminden yapılan ByLock CBS sorgulamasında... adına kayıtlı 507 652 15 68 numarası ile ByLock kaydının bulunduğunun görüldüğü bildirilmiştir..." şeklinde değerlendirmede bulunulan 10.01.2019 tarihli tespit ve değerlendirme tutanağının 28.02.2019 tarihinde Cumhuriyet Başsavcılığınca mahkemesine sunulduğu görülmüştür.
UYAP sisteminde yapılan incelemede;
Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2018 tarih 2017/12 esas, 2018/172 karar sayılı ilamı ile... hakkında özetle; Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği, kararın temyiz incelemesinde olduğu, gerekçeli kararda sanığın bylock programını 507.... nolu hattında 3590.... IMEI nolu telefonla kullanmaya başladığı, ilk tespit tarihinin 25.12.2014 tarihi olduğunun hazırlık aşamasında tanzim edilen tutanak ile 24.02.2017 tarihli İl Emniyet Müdürlüğü tutanağından anlaşıldığının, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı dosyasından alınan CD içeriğinde adına kayıtlı 5076521568 numaralı telefon ile 87 kez ByLock programına bağlantı yapıldığı, ByLock programına giriş yapılan telefonun IMEI numarasının 35907705290646 olduğuna dair tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğu, başkaca bir hat üzerinden de tespiti yapılan 241743 ID"nin de kullanıcısı olduğunun belirtildiği,
Ayrıca Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 21.02.2019 tarih 2019/6150 soruşturma 2019/3686 sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararı ile sanık hakkında, KOM Şube Müdürlüğünün 18.02.2019 tarih ve 2019/246638 sayılı yazısı ekinde yer alan listede ismi bulunduğunun bildirilmesi üzerine silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturmada, Denizli 5. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığının anlaşılması nedeni ile aynı suçtan tekrar soruşturma yapılamayacağından kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilerek evrakın mahkemesine gönderilmesine karar verildiği görülmüştür.
Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 28.01.2020 tarihli ihbar ve görüş içerir yazısı ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden özetle; 0507.... numaralı hattı ile ByLock programı kullandığı iddiası ile cezalandırılması istenilen sanık hakkında, hattı kullanmadığı gerekçesi ile kesinleşen karar ile CMK"nın 223/2-e maddesi uyarınca delil yetersizliğinden beraatine karar verilmiş ise de bu tarihten sonra 318297 ID numaralı ByLock programı kullanıcısı olduğunun tespit edilmesi nedeni ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken beraatine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olduğundan, kesinleşen ilamın CMK"nın 309 maddesi gereği kanun yararına bozulması hususunda ihbarda bulunulmuştur.
KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Kesinleşen hükümden sonra ortaya çıkması nedeniyle CMK"nın 217. maddesi gereği duruşmada tartışılıp değerlendirilmeyen fakat suçun sübutu bakımından belirleyici nitelikte olduğu kabul edilen delilin, anılan Kanunun 223/2-e maddesi gereğince verilen beraat kararının hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile kanun yararına bozma yasa yoluna konu olmasına imkan verip veremeyeceğine ilişkindir.
HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 - 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.
Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.
Sübutu kabul edilen eylemin suç oluşturup oluşturmayacağı ya da hangi suçu oluşturacağı yönündeki hukuki tespit, kabul ve uygulamaların yukarıda sayılan, uygulama birliği ve hukuk güvenliği amaçları bağlamında kanun/kamu yararı taşıdığından kanun yararına bozma yasa yoluna konu olabileceğinde şüphe yoktur. Yüksek Ceza Genel Kurulu da aynı görüştedir(23.6.2009 t,2009/7-69,176 sy).
Ancak ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 25.10.1993 tarih 260/281 sayılı kararında da açıklandığı üzere; olaya ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmişse, delil takdiri yapılarak verilen bu karar aleyhine noksan kovuşturma yapıldığından ya da takdirinde yanılgıya düşüldüğünden bahisle kanun yararına bozmaya gidilemez.
Diğer taraftan AİHS"nin 6. ve Anayasanın 36/1. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkı kapsamında kalan ve ceza yargılama hukukunun temel ilkelerinden olan "çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem" kuralı gereğince, nihai bir kararla mahkum edilen ya da beraat eden kimse, aynı egemenlik alanı içinde aynı fiilden dolayı yeniden yargılanamaz ve cezalandırılamaz. AİHS 7 nolu protokolün 4. maddesi ile Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 14/7. maddeleri de bu kuralı güvenceye bağlamıştır.
Ne var ki, asıl amacı maddi gerçeğe insan onuruna yaraşır biçimde ulaşmak olan ceza yargılamasının, adli hatalar nedeniyle mutlak hakikate ulaşamaması muhtemel ve vakıadır. Bu nedenle kesin hükmün otoritesine istisna olmak üzere olağanüstü yasa yolları benimsenmiştir. 5271 sayılı CMK"nın 309. maddesinde düzenlenen kanun yararına bozma, 311-314. maddelerinde düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve 308. maddesinde yer alan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı da bu istisnalardandır.
Yukarıda değinildiği gibi kanun yararına bozma talebine ilişkin inceleme, talebe esas teşkil eden hüküm ya da kararın tesis edildiği tarih ve şartlar itibariyle değerlendirilmesini gerekli kılar. Hüküm ya da karar tarihinden sonra ortaya çıkan deliller, şartları varsa yargılamanın yenilenmesini gerektirebilir ise de kesinleşen hüküm veya kararı kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremez. Aksi düşünce hem kesin hükmün otoritesini sarsar hem "çifte yargılama yasağı/Ne bis in idem" kuralını ihlal eder hem de hukuk güvenliğini zedeleyerek toplumsal tedirginlik ve huzursuzlukları besler.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Savunmalarına istinaden UYAP sisteminde yapılan incelemede, 5076521568 nolu hattında 35907705290646 IMEI nolu telefonla ilk tespit tarihi olan 25.12.2014 tarihinden itibaren ByLock programını kullandığına dair iddiayı da içerir isnatlar kapsamında açılan kamu davasında yapılan yargılama neticesinde temyiz aşamasında olduğu anlaşılan Denizli 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.05.2018 tarih 2017/12 esas, 2018/172 karar sayılı ilamı ile hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verildiği ve 23.08.2016 tarihinde komiser yardımcısı olarak Hudut Kapıları Büro Amirliğinde görev yapmakta iken açığa alındığının belirtildiği görülen eşi tarafından 2015 yılı Mart ayında polis hattı olması nedeni ile kendisine verdiğini beyan ettiği ve MEBSİS kayıtlarına iletişim/irtibat numarası olarak bildirdiği anlaşılan hattı kullanılmakta ise de ByLock programının yüklenildiği/kullanıldığı tarihlerde tarafından kullanılmadığını beyanla suçlamayı kabul etmediği anlaşılan sanık hakkında açılan kamu davasında, hatta yönelik HTS ve CGNAT kayıtları ile eşinin yargılandığı dava dosyasından ilgili tutanakların celp edilerek incelenmesi neticesinde; içerik ve ID tespitinin yapılamadığı ancak tespitin yapılması halinde bildirileceği bildirilen ByLock programının kullanıldığı hattı HTS kayıtlarından ByLock tespit tarihi itibari ile kullanmadığından, ByLock mesaj içeriklerinde hakkında tespit edilen bir içeriğin bulunmadığı da bildirilen, örgütle irtibat ve iltisakına dair başkaca bir tespitte bulunulmayan sanık hakkında 5271 sayılı CMK"nın 223/2-e maddesi uyarınca 13.06.2018 tarihinde verilen beraat kararının, istinaf edilmediğinden 20.06.2018 tarihinde kesinleşmesinden sonra, 10.01.2019 tarihli tespit ve değerlendirme tutanağı ile abone tespit kayıtlarında GSM/ADSL bilgileri tespit edilemeyen ancak eşi adına tespiti yapılan 241743 ID numaralı ByLock programı ile irtibatlı olduğu ve nüfusa kayıtlı olduğu il ile öğretmen olarak görev yaptığı ilin plaka kodları ile isminin sessiz harfleri dikkate alınarak şifre ve kullanıcı bilgilerinden hareketle yapılan değerlendirme ile 318297 ID numarası tespit edilen Bylock programının kullanıcısı olduğunun tespit edildiği görülmekte ise de suçun sübutu bakımından belirleyici nitelikte olmasına rağmen CMK"nın 217. maddesi gereğince duruşmada tartışılıp değerlendirilmeyen ve fakat hükmün kesinleşmesinden sonra ortaya çıkan delilin, kesinleşen hükmü kanun yararına bozma talebinin konusu haline getiremeyeceğinden talebin reddine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzenlediği 22.09.2020 tarih ve 2020/75053 sayılı tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK"nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma isteğinin REDDİNE, dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.11.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.