Danıştay 4. Daire 2021/4176 Esas 2022/3138 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/4176
Karar No : 2022/3138

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- … Kağıtçılık ve Dayanıklı Tüketim Malları
Sanayi Ticaret ve Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : Davacı adına, hakkında düzenlenen vergi tekniği raporu ve vergi inceleme raporları uyarınca P.O.S. cihazlarından nakit ihtiyacı olan muhtelif kişilere ait kredi kartlarından faiz karşılığı çekimler yaptığı ve elde ettiği faiz gelirini kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle bir kat vergi ziyaı cezalı olarak re'sen tarh edilen 2015 yılı kurumlar vergisi ile 2015/1-3,4-6,7-9 dönemleri geçici vergilerin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporunda yer alan tespitler incelendiğinde, özellikle 2015 yılında davacı şirketin herhangi bir ticari faaliyetinin olduğuna dair done bulunmaması (yasal defter ve belgelerinin boş olması, belge basım bilgilerine ulaşılamaması, BA-BS formunun boş olması gibi), davacı şirketin hesaplarına rapordaki tabloda belirtilen firmalar tarafından yüksek tutarlarda Havale/Eft giriş ve çıkışlarının olduğu, firmaların faaliyet konusu ile davacı şirketin faaliyet konularının birbiriyle örtüşmediği, kredi kartı sahiplerinin vermiş olduğu ifadelerde nakit para sağlamaya yönelik işlem gerçekleştirildiğinin açıkça beyan edildiği, davacı şirketin hesaplarına para gönderen kişilerin tamamına yakınının pos cihazları ile gerçekleşen işlemleri bulunduğu, yine tamamına yakınının ise mükellefiyetinin terk olduğu, davacı şirketin hesaplarına gelen paranın 26.789.974,36 TL'lik kısmını hakkında tefecilik ve/veya sahte belge düzenleme yönünden tespit bulunan mükelleflerden gelen paraların oluşturduğu, yine davacı mükellefin hesaplarından gönderilen 43.349.134,48 TL'nin 32.427.682,48 TL'lik kısmını hakkında tefecilik veya sahte belge düzenleme yönünden tespit bulunan mükelleflere gönderilen paraların oluşturduğu dikkate alındığında davacının P.O.S cihazından komisyon karşılığı çekimler yapmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunarak faiz geliri elde ettiği ve bu geliri kayıt ve beyan dışı bıraktığı sonucuna ulaşıldığından vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergi aslı üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslında ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen reddine, kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu ihbarnamelerin dayanağı raporların kendilerine tebliğ edilmemesinin usuli bir eksiklik olduğu, her hangi bir tefecilik faaliyetinde bulunmadıkları ve kararın aleyhe olan kısmının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı tarafından, kararın aleyhe olan kısmının hukuka aykırı olduğu ve bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçelerde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmının oyçokluğuyla, diğer kısmının oybirliğiyle ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 17/05/2022 tarihinde karar verildi.


(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Vergi Dava Dairesi kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, dairemiz kararının ilgili kısmına katılmıyorum.