İtiraz Eden:Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz Edilen Daire Kararı :Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 03.12.2019 gün ve 2019/5018-7405 sayılı kararı
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı:Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 14.03.2019 gün ve 2019/236-305 sayılı kararı
İtirazla İlgili Hüküm :TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 3, 5/1, TCK’nın 53/1-2-3, 58/7-9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi
Suç:Silahlı terör örgütüne üye olma

Dairemizce verilen 03.12.2019 gün ve 2019/5018-7405 sayılı karara Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle dosya incelendi;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.05.2020 tarihli itiraznamesinde özetle:
Sanık müdafi Av. ...’nın 08.04.2020 tarihli dilekçesi ile itiraz talebinde bulunması üzerine,
İlk derece mahkemesince; Sanık ..."in sorgu ve savunmasının yapıldığı 10.01.2018 günlü oturumda CMK"nın 147 ve 191.maddesi gereği yasal hakları hatırlatılmaksızın savunması alınarak savunma hakkının kısıtlandığı, atılı suçun niteliği gereği CMK"nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii hazır bulundurulmadan sanık savunmasının alındığı ve sonrasında müdafinin hazır bulunduğu oturumlarda da eksiklik giderilmediği,
Yargıtay inceleme aşamasında ise; Dairemizin kararına üye olarak katılan ...’in ilk derece mahkemesine ise başkan sıfatıyla katıldığı,
Bu nedenlerle anılan kararın CMK"nın 302/2. maddesi uyarınca bozulması gerektiği kanaatine varıldığı bildirilmiştir.
Olay ve yargılama safahatı:
Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 26.10.2017 gün, 2017/12898 Esas sayılı iddianamesi ile, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK"nın 314/2, 53, 58/9, 63. ve 3713 sayılı Kanunun 5/1-2.maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Konya 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/356 E-2019/4 K sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucu 08.01.2019 günlü kararla sanığın sevk maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 14.03.2019 gün, 2019/236 E-305 K sayılı kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, sanık ve müdafiinin temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda dairemizce 03.12.2019 gün, 2019/5018 E- 2019/7405 K sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Hukuki Değerlendirme:
I-
Bütün ulusal ve uluslararası hukuki metinlerde olduğu gibi Türk Yargılama hukukunda da sanık savunması olmazsa olmaz olarak kabul edilmiştir. 5271 sayılı CMK’nın 147. maddesinde sanığın savunması alınırken uyulması gereken usulleri düzenlemiş 148. maddesi ise yasak sorgu yöntemlerini düzenlemiştir. 191. maddesinde ise sanığın iddianame ve iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesi anlatılıp kanunen sahip olduğu haklar hatırlatılıp savunmasının alınacağını düzenler.
II-
Her şahıs, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının dinlenmesi hakkına sahiptir.(İHAS madde 6/1 ve Anayasa madde 36) Yasal yargıç güvencesi, Sözleşmenin 6. ve Anayasanın 36. maddelerinde ifade edilen adil yargılanma hakkının en önemli ögesi olan ""kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma"" hakkının temelini oluşturmaktadır. (AYM. 05.05.2004 t 2002/170, 2004/54)
Tarafsızlık, davanın çözümünü etkileyecek biçimde mahkemenin veya üyelerinden bazılarının taraflara karşı, leh ve aleyhinde bir görüş veya düşünceye sahip olmamalarını, bir önyargı, tarafgirlik veya menfaatin bulunmamasını (AYM.Şevki Burak Kaya b.06.01.2016 t.2013/2818, Zafer Dinç b. 20.01.2016 t. 2013/9100) ifade etmektedir.
İHAM konuyu, hem öznel/subjektif, hem de nesnel/objektif yönden değerlendirmektedir. Öznel/subjektif tarafsızlık, mahkeme hakiminin somut davadaki kişisel tarafsızlığını anlatırken, nesnel/ objektif tarafsızlık, doğrudan kurum olarak mahkemenin taraflara verdiği güven itibariyle görünümünü ifade eder.(İHAM Hauschildt/Denmark 24.05.1989 t.10486/83sy)
Türk Ceza yargılaması bakımından Sözleşmenin 6/1 ve Anayasanın 36. maddelerinde öngörülen bu teminatın, 5271 sayılı CMK"da 22-25. maddeleri vasıtası ile gerçekleştirildiği görülmektedir.
Konuyla ilgili 5271 sayılı CMK"nın 23. maddesi şöyledir:
"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz."
5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 11. maddesi, CMK"nın 23/2. maddesinin kapsam ve uygulanma alanını şu şekilde sınırlandırmıştır: "Ceza Muhakemesi Kanununun 23 üncü maddesinin ikinci fıkrası, Kanunun 163 üncü maddesi hükmü dışındaki hallerde uygulanmaz."
III-
Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan müdafi, şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder. (CMK 2/1-c maddesi)
Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. Ülkemizde kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemi geçerli olmakla birlikte, yeni CMK zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmiştir.
Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir. Bu hâller isteğe bağlı müdafiliktir.
Kanunumuz bazı hâllerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulunun gündemine birçok kez gelmiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken, 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK"ya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (CMK 150/2. maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK 150/3. maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (CMK 74/2. maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (CMK 101/3. maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (CMK 204/1. maddesi) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK 247/4. maddesi) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”
Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak, eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde re"sen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re"sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılması imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı, aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, Başvuru No: 8398/78, 25/4/1983)
Açıklanan nedenlerle;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 308. maddesinin, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası gereğince yapılan incelemede;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE, Dairemizin 03.12.2019 gün ve 2019/5018-7405 karar sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
Sanığın usulüne uygun olarak savunmasının alınması için CMK’nın 191/3-b ve 147. maddeleri gereği yerine getirilirken aynı kanunun 150/3. maddesi gereğinin de nazara alınacağı, keza dairemiz kararının kaldırılması ile CMK’nın 23/1. maddesine muhalefet hususunun da söz konusu olamayacağı gözetilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda:
5271 sayılı CMK"nın 191/3-b ve 147. maddelerine aykırı olarak sanığa, hakları hatırlatılmadan iddianame okunarak, yüklenen suç anlatılmadan, sorgusunun yapılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Konya 8. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Konya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.11.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.