Mahkemesi :Kadıköy 4 Asliye Ticaret Mahkemesi
Tarihi :10.05.2012
Numarası :2009/354-2012/591

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir.
Davacı yüklenici Kartal 3. İcra Müdürlüğü’nün 2009/2444 Esas sayılı dosyası ile 20.03.2009 tarihinde icra takibine girişerek 30.518,00 TL asıl alacak, 5.282,33 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 35.800,33 TL’nin %29 avans faizi ile tahsilini istemiş, davalının süresinde itirazı üzerine icra takibi durdurulduğundan yasal süresi içinde itirazın iptâli davası açılmıştır.
Davalı iş bedelinin davacıya tamamen ödendiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuş, mahkemece icra takibine konu edilen miktarın 24.000,00 TL’sinin davacıya ödenmiş olduğu kabul edilerek takip konusu asıl alacaktan mahsup edilmek suretiyle takibin 6.518,00 TL asıl alacak üzerinden ve %29 avans faizi uygulanmak suretiyle devamına ve alacağın %40’ı tutarında icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Mahkemece davacının bakiye alacağı 30.518,00 TL’den ödenen 24.000,00 TL’nin mahsubu ile bakiye 6.518,00 TL üzerinden takibin devamına karar verilmiştir. Ödeme tutarına davacıya yapılan 2.500,00 TL’lik EFT tutarı da dahil edilmiş ise de bu ödemenin davacı yüklenici tarafından davalı iş sahibi aleyhine 2009/1662 sayılı takip dosyası nedeniyle yapıldığı anlaşılmaktadır. Sözü edilen icra takibi 07.01.2009 keşide tarihli ve 5.000,00 TL tutarlı çeke dayalı olup taraf defterlerinde kayıtlı olan ve davacının bakiye alacağı olarak belirlenen 35.518,00 TL’den icra takibine konu edilen 5.000,00 TL’lik çek tutarı mahsup edilerek 30.518,00 TL üzerinden takip yapıldığından ve 2.500,00 TL ödeme ayrı icra takibine konu edilen çek bedeline karşılık yapıldığından iş bu davada 2.500,00 TL’nin ödeme olarak kabulü doğru olmadığı gibi mahkemece ödemelere dahil edilen İ..B.. A.Ş’nin 10.12.2008 keşide tarihli ve 4.500,00 TL tutarlı çekte davacının cirosu bulunmadığından bu çek tutarının da ödeme olarak kabulü doğru olmamış, kararın bu yönden davacı yüklenici yararına bozulması gerekmiştir.
3-Yargılamanın 10.05.2012 günlü celsesinde davalı vekili F.. Ç..Ş..’ne ait ..... hesap nolu, 4.000,00 TL bedelli çek ile B.. A.. K..Ş..’ne ait 10.000,00 TL’lik çekler yönünden davacıya yemin teklifinde bulunmuş, aynı celsede hazır bulunan davacı vekili davalı tarafça teklif edilen yemini kabul etmediklerini bildirmiştir. Davacı vekilinin bu beyanı karşısında 10.000,00 TL’lik çek bedelinin alacağa mahsuben ödendiğinin kabulü doğru ise de, 4.000,00 TL’lik çekin ödeme olarak kabul edilmemiş olması usul ve yasaya aykırı bulunmuş, kararın bu yönden davalı yararına bozulması gerekmiştir.
4-Davacı yüklenici 20.03.2009 tarihinde yapmış olduğu icra takibinde asıl alacağa takip tarihinden itibaren %29 oranında avans faizi yürütülmesini talep etmiş, mahkemece talep gibi hüküm kurulmuştur. TC M.. B..’nın düzenlemiş olduğu faiz oranlarını gösterir listede belirtildiği üzere takip tarihi itibariyle avans işlemlerinde uygulanan faiz oranı %16 olduğu halde %29 oranı üzerinden avans faizine hükmedilmesi doğru olmadığı gibi icra takibine konu edilen alacak yargılamada alınan bilirkişi raporu ile belirlendiğinden ve dava icra takibinde talep edilen miktarın altında bir miktar üzerinden kabul edildiğinden alacağın likid sayılması suretiyle davacı yararına ayrıca %40 icra inkâr tazminatı hükmedilmiş olması da usul ve yasaya aykırı görülmüş, kararın bu yönden de davalı yararına bozulması gerekmiştir.
O halde mahkemece yapılması gereken iş; icra takibine konu edilen 30.518,00 TL asıl alacak tutarından 10.000,00 TL, 7.000,00 TL ve 4.000,00 TL olmak üzere toplan 21.000,00 TL ödemenin mahsubu ile bakiye 9.518,00 TL üzerinden ve alacağa takip tarihinden itibaren %16 ve değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, alacak likid olmadığından davacının %40 oranında icra inkâr tazminatı isteminin reddine karar vermekten ibarettir.
Karar yukarıda açıklanan nedenlerle bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2. bent uyarınca davacı yüklenici yararına, 3 ve 4. bentlerde yazılı nedenlerle de davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 10.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.