Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2021/3564 Esas 2022/1568 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2021/3564
Karar No : 2022/1568

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : …
KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 29/06/2021 tarih ve E:2016/45450, K:2021/2363 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararının iptali ile bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 29/06/2021 tarih ve E:2016/45450, K:2021/2363 sayılı kararıyla;
Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde, davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesinin 1. fıkrası ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,
Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;
Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,
ByLock delili yönünden, davacının yargılandığı ... Ağır Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında davacının … nolu GSM hattı ile … ve … IMEI numaralı telefonlarla 22/08/2014 tarihinden itibaren ByLock uygulamasına 354 defa bağlantı kurduğunun tespit edildiğinin görüldüğü; davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın incelenmesinden, davacı tarafından … GSM numarasından, … ve … IMEI numaralı cihazlara ByLock uygulamasının yüklendiğinin anlaşıldığı,
Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına, örgüte ait yurtta müdür yardımcılığı görevi üstlendiğine ve diğer hususlara yönelik ifade ile davacının bu ifadeye karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı,
YARSAV üyeliği yönünden, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, davacının YARSAV üyeliğinin FETÖ ile iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olduğunun değerlendirildiği belirtilerek,
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu kararda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu karar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi gerektiği,
Öte yandan davacı tarafından, dava açma süresi geçtikten sonra verilen 13/03/2020 tarihli dilekçesinde dava konusu karar nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının yasal faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi talep edilmiş ise de, dosyanın tekemmül aşaması dikkate alındığında ayrı bir davanın konusunu oluşturabilecek nitelikte olan ve davanın genişletilmesi yasağı kapsamında kalan istemin inceleme olanağının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlığı karara bağlayan Dairenin "bağımsız ve tarafsız mahkeme" niteliğini haiz olmadığı; adli yardım kapsamında ücretsiz bir avukatın hukuki yardımından yararlanma talebinin kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğu; Anayasa'nın 129/2 ve 140/3 maddesi ile 2802 sayılı Kanun'un 71/1 maddesi hükümleri mevcut iken 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (KHK) 3/1 maddesine dayanarak savunması alınmadan, soyut ibarelerle, tüm hayatını etkileyecek, ceza niteliğindeki bir karar ile hâkimlik teminatı ve savunma hakkına aykırı biçimde meslekten çıkarıldığı; dava dilekçesinde 667 sayılı KHK'nın 3/1 maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğundan bahisle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulması istenilmesine rağmen Dairece bu itirazı dikkate alınmadan davanın reddine karar verildiği; dava konusu işlemin dayanağı olan söz konusu KHK hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu, olağanüstü hal durumunda alınan kararların olağanüstü hal kararı alınmasına sebep olan olay ile konu birlikteliğinin bulunmasının gerektiği, yalnızca geçici, tedbir niteliğinde kararlar alınabileceği, oysa HSK Genel Kurulu'nun tedbiri aşan ceza niteliğinde meslekten çıkarma kararları aldığı, durumun gerektirdiği ölçünün aşıldığı, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, dava konusu kararların alındığı tarihte FETÖ/PDY'nin bir terör örgütü olduğu yolunda kesinleşmiş bir yargı kararı bulunmadığı, bu sebeple bu yapının bir terör örgütü olarak kabulü üzerine bu yapıyla iltisak ve irtibatlı olduğu kabul edilen kişilerin suçlu sayılarak meslekten ihraç edilmesine ilişkin kararların masumiyet karinesine aykırı olduğu, davalı idarenin savunmalarında yer alan kabul ve tespitlerin gerekçeli kararda esas alındığı, hukuka aykırı biçimde elde edilen ve etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen tanıklara ait özgür irade ürünü olmayan beyanların hükme esas alınamayacağı, yasak delil kapsamında olduğu; …'nin beyanının somut bilgiye dayanmadığı, kuvvetle muhtemel kendisini başkasıyla karıştırdığı, Dairece dinlenmediğinden beyanlarının esas alınmasının doğru olmadığı; internet bağlantı iletişim sorgu kayıtlarının (CGNAT) da hukuka aykırı elde edilmeleri nedeniyle delil niteliklerinin bulunmadığı, ceza davasının bekletici mesele yapılmaması ve ByLock uygulamasına ilişkin olarak bilirkişi raporu alınmamasının hukuka aykırı olduğu, MİT'in adli kolluk ve delil toplama yetkisi bulunmadığı, MİT tarafından sadece istihbarat faaliyetleri kapsamında, herhangi bir yargı kararına dayanmaksızın elde edilen verilerin, yargılamada delil olarak kullanılamayacağı; şahsına atfedilen terör örgütü üyeliği suçunun yasal unsurlarının bulunmadığı, üzerine atılı eylemlerin 15/07/2016 tarihinden öncesine ait olduğu, suçun kast unsurunun oluşmadığı; ByLock verilerini içeren dijital materyallerin mahkeme kararı olmadan incelenmesi ve bu suretle elde edilen yasa dışı delillerin kullanılmasının adil yargılanma ve özel hayata saygı haklarının ihlali niteliğinde olduğu; yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren YARSAV Derneği üyeliğinden Haziran 2016 tarihinde ayrılmasına rağmen adı geçen Dernek üyeliğinin aleyhinde delil olarak kullanılarak Anayasal ve yasal bir hakkın kullanımının suç olarak kabul edildiği, yasal statüdeki Dernek üyeliğinin karara dayanak alınamayacağı; aynı hukuki nedene dayanılarak ceza mahkumiyeti ve kamu görevinden çıkarma cezası verilmesiyle "non bis in idem" kuralının ihlal edildiği, 15/07/2016 tarihinden önceki eylemlerin yargılamada delil olarak kullanılmasının kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı olduğu; olayda, ölçülülük ilkesinin, suç ve cezaların geçmişe yüremezliği ilkesinin, masumiyet karinesinden yararlanma hakkının, özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, şeref ve itibara saygı hakkının, eğitim hakkının, mülkiyet hakkının, adil yargılanma hakkının, gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği; yargılama giderlerinden muaf tutulma talebinin kabul edilmemesinin hak arama hürriyetine aykırı olduğu; adli yardım kapsamında ücretsiz olarak barodan bir avukat atanması için talepte bulunulmasına, temyiz incelemesinin ceza davasında verilen kararın kesinleşmesine kadar bekletici mesele sayılmasına, teknik ve dijital veriler üzerinde bağımsız uzmanlarca bilirkişi incelemesi yaptırılmasına, dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgelerin silahların eşitliği ilkesi uyarınca tarafına tebliğine, birçok insan hakkı ihlal edilerek verilen temyize konu hukuka aykırı kararın bozulmasına karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Öte yandan; davacı tarafından adli yardım kapsamında ücretsiz olarak barodan bir avukat atanması için Kurulumuzca talepte bulunulması istenilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 335. maddesinde, "davanın avukat ile takibi gerekiyorsa, ücreti sonradan ödenmek üzere bir avukat temini" adli yardım kapsamında sayıldığı ve mahkemenin, talepte bulunanın, adli yardım kapsamındaki hususların bir kısmından yararlanmasına da karar verebileceğinin düzenlendiği, davacının eski bir yargı mensubu olduğu ve dosyaya 407 sahifeden oluşan kapsamlı bir temyiz dilekçesi sunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, bu aşamada davanın avukatla takibini gerektiren bir nedenin bulunmadığı anlaşıldığından, davacının söz konusu talebi yerinde görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 29/06/2021 tarih ve E:2016/45450, K:2021/2363 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına,
4.Kesin olarak, 21/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.