Danıştay 4. Daire 2018/1740 Esas 2022/2441 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/1740
Karar No : 2022/2441

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Vergi Dairesi Başkanlığı
(...Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVACI) : ...Akaryakıt Otomotiv Sanayi Ticaret Limited Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı şirket adına transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu ve gider belgelerinin bir kısmının indiriminin mümkün olmadığından bahisle 2010 yılına ilişkin olarak resen tarh edilen vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesince verilen ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararda; kasa hesabının detaylı dökümünde, kasada çoğunlukla belirtilen miktardan fazla para bulundurulduğu, ihtiyaç fazlası nakdin gün sonları itibariyle bankaya yatırılmasının sözkonusu olmadığı görülmüş olup, inceleme elemanınca, mükellef kurumun kasasında bulunan yüksek miktardaki paraları banka ve finans kurumları vasıtasıyla değerlendirmek yerine ticari teamüllerin dışında ve ticari icaplara uygun olmayan bir şekilde kasa hesabında tutulması ortaklara bedelsiz şirket kaynağını kullandırdığı sonucuna varılarak, mükellefin beyanları doğrultusunda kasada günlük olarak bulundurması gereken tutar 72.500,00 TL kabul edilerek fazlaya ilişkin kısma T.C. Merkez Bankasının avans işlemlerinde uyguladığı faiz oranı esas alınarak, adatlandırılması suretiyle dağıtılan örtülü kazanç tutarı KDV hariç 475.999,25 TL olarak tespit edildiği, inceleme elemanınca, şirket yetkilisinin ifadesi doğrultusunda, şirketin ortalama günlük kasada bulunan miktar tespit edilerek, kasa hareketlerine göre bu ortalama tutarın üzerinde bulunduğu görülen nakit paranın ortaklara ödünç olarak kişisel ihtiyaçları için kullandırıldığı, bu suretle ortaklara finansal hizmet verildiği, buna rağmen, şirkete ait olup ortaklara kullandırılan sözkonusu para nedeniyle, ticari icaplara aykırı olarak faiz hesaplanmadığı ve kayıtlara intikal ettirilmediği anlaşıldığından, bulunan matrah farkı esas alınarak tarh edilen kurumlar vergisi ve kesilen vergi ziyaı cezasında hukuka aykırılık görülmediği, tarhiyatın indirimi kabul edilmeyen giderlere ilişkin kısmı yönünden ise, işyeri boyama giderlerinin, işyeri büyüklüğü ile mütenasip olmadığı ve işyerinde boyanabilecek alanın çok üzerinde boya alımı yapıldığı ve maliyetlere intikal ettirildiği anlaşıldığından ve sözkonusu giderin işyerinde kullanıldığına ilişkin başkaca bir belge de sunulmaması karşısında, yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; davacı şirket hakkında düzenlenen 05/10/2015 tarihli Vergi İnceleme Tutanağı'nda şirket temsilcisinin konu ile ilgili verdiği ifadesinde, inceleme konusu yapılan transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı ile ilgili olarak 6552 sayılı Kanun 74. maddesi gereğince 31/12/2013 tarihinde kasa düzeltmesinde bulundukları, bu maddeden faydalanarak 1.159,880-TL kasa düzeltmesi yaptıklarını, tahakkuk eden vergiyi de ödediklerini beyan etmiştir. Ayrıca inceleme tutanağının 9.maddesinde de, davacı şirketin 09/12/2014 tarihinde 6552 sayılı Kanun kapsamında, "Kasada Yer Aldığı Halde İşletmede Mevcut Olmayan Kasa Mevcudu ve Ortaklardan Alacakların Beyanına" ilişkin bilgilere yer verildiği görüldüğü, her ne kadar davacı şirketin 2010 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporları gereğince vergi ziyaı cezalı tarhiyatlar yapılmış ise de; dosya içeriğinden davacı şirket tarafından 6552 sayılı Kanunun 74.maddesi gereğince yapılan başvuru sonucu 31/12/2013 tarihine kadar olan kasa beyanları düzeltilerek buna ilişkin tahakkuk eden verginin de ödendiği anlaşıldığından, davacı şirketin 2010 yılı hesaplarının transfer fiyatlandırılması yönünden incelenip, matrah farkı çıkarılarak bu fark üzerinden tarhiyat yapılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı, tarhiyatın indirimi kabul edilmeyen giderlere ilişkin kısmı yönünden ise, davacı şirket tarafından, ...Makina İnş. Taah. Ltd. Şti.'ne ait faturalar, genel yönetim giderleri hesabına kaydedildiği, düzenlenen ek inceleme tutanağına göre bu giderlerin, davacı şirkete ait merkez ve şube iş yerlerinin boya, bakım, tamirat işlerinde kullanılan malzemelere ilişkin olduğu, davacı şirkete ait merkez iş yerinin 2 kattan oluştuğu, ilk katta asma katın bulunduğu, üst katta 3'er kat olan 5 adet kirada dükkanların yer aldığı, şubenin 2 kattan oluştuğu anlaşılmakta olup, bu iş yerlerinin sadece zemin alanları dikkate alınarak, boyanacak duvarların metre karesi belirlenmeksizin kullanılacak boya miktarının tespitinin mümkün bulunmadığı, boyanacak toplam alanın hesabının ancak, taban, tavan, duvar alanı ile diğer bölmeler dikkate alınarak tespit edilebileceği, ayrıca boyanacak alanın kirlilik durumunun da sürülecek boya miktarını etkileyeceği, bu itibarla tüm bu hususlar dikkate alınmadan belirlenen matrah farkında hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurusunun kabulüne, Vergi Mahkemesinin kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı yapıldığının tespiti üzerine bulunan faiz geliri üzerinden KDV hesaplanmasının yasal olduğu, davacı mükellefin fazladan gider olarak kaydettiği 80.665,16 TL'nin ilgili yıl giderlerinden çıkarıldığı, yapılan bu işlemin tamamen kanuni olduğu belirtilerek, kararın bozulması gerekmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen reddi, kısmen kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Davalı idarenin temyiz dilekçesinde, kararın tarhiyatın indirimi kabul edilmeyen giderlere ilişkin kısmı yönünden ileri sürdüğü iddialar, bozulması istenilen kararın dayandığı gerekçeler karşısında, yerinde ve kararın bu kısımlarının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmamıştır.
Tarhiyatın kalan kısmı yönünden,
11/09/2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanunun 74. maddesinde; "(1) Kayıtlarda yer aldığı hâlde işletmede bulunmayan kasa mevcudu ve ortaklardan alacaklar hakkında aşağıdaki hükümler uygulanır: a) Bilanço esasına göre defter tutan kurumlar vergisi mükellefleri, 31/12/2013 tarihi itibariyle düzenledikleri bilançolarında görülmekle birlikte işletmelerinde bulunmayan kasa mevcutları ve işletmenin esas faaliyet konusu dışındaki işlemleri dolayısıyla (ödünç verme ve benzer nedenlerle ortaya çıkan) ortaklarından alacaklı bulunduğu tutarlar ile ortaklara borçlu bulunduğu tutarlar arasındaki net alacak tutarlarını bu Kanunun yayımlandığı tarihi izleyen üçüncü ayın sonuna kadar vergi dairelerine beyan etmek suretiyle kayıtlarını düzeltebilirler. B) (a) bendi kapsamında beyan edilen tutarlar üzerinden %3 oranında hesaplanan vergi, beyanname verme süresi içinde ödenir. c) Bu fıkra kapsamında ödenen vergiler, gelir veya kurumlar vergisinden mahsup edilmez; beyan edilen tutarlar ve ödenen vergiler, kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider olarak kabul edilmez. Bu fıkra uyarınca beyan edilen tutarlar nedeniyle ilave bir tarhiyat yapılmaz. Bu fıkra kapsamında beyanda bulunan kurumlar vergisi mükelleflerinin bu beyanları nedeniyle 2014 yılı geçici vergi beyannamelerinde düzeltme gerektiği takdirde, düzeltme işlemleri bu fıkrada öngörülen beyanname verme süresi içinde yapılır ve düzeltme işlemleri nedeniyle herhangi bir ceza veya faiz aranmaz. (2) Maliye Bakanlığı, bu maddenin uygulanması ile ilgili olarak yılı içinde ödenmesi gereken vergilerin ödeme sürelerinde değişiklik yapmaya, 213 sayılı Kanun hükümlerine göre bildirimde bulunma zorunluluğu getirmeye ve uygulamaya ilişkin diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir." hükümlerine yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı şirket hakkında düzenlenen ...tarih ve ......sayılı Vergi İnceleme Raporu'nda, mükellef kurumun 2010 vergilendirme dönemi yasal defterlerinde 331-"Ortaklara Borçlar" hesabının alacak bakiyesinin 2.112.742,58 TL olduğu, kasasında dönem içerisinde yüksek miktarda nakit bulundurduğu ve faiz geliri hesaplanmadığı tespit edilerek, mükellef kurum vekiline, 2010 hesap döneminde "100 Kasa" hesabının gün sonu borç bakiyelerinin bazı dönemlerde yüksek meblağlarda olduğu ve ortaklarına sektörün üzerinde borcu olan bir mükellefin sektörüne göre yüksek miktarlarda kasada para tutmasının ticari teammüllere uygun görülmediği hatırlatılarak bu durumun nedeni sorulduğunda, şirket yetkilisi cevaben; faaliyet konusunun akaryakıt işletmeciliği olduğu, şirketlerinde faaliyet konusu gereği satışların yarısından fazlası pompadan nakit olarak yapıldığı, güncel rakamlar dikkate alındığında yaklaşık aylık 3.250.000,00 TL ile 3.750.000,00 TL.'lik iş hacmi gerçekleştiği, gün hesabı yapıldığında günlük 125.000,00 TL ile 145.000,00 TL arasına tekabül ettiği, satışların yarısının nakit olarak yapıldığı varsayıldığında günlük 62.500,00 TL ile 72.500,00 TL arasında rakamın pompacılarda ve market kasalarında nakit olarak beklediği, arta kalan nakitlerin banka hesabına günlük olarak yatırıldığının belirtildiği, mükellefin beyanları doğrultusunda kasada günlük bulundurulması gereken tutar 72.500,00 TL kabul edilerek fazlaya ilişkin kısma T.C. Merkez Bankasının avans işlemlerinde uyguladığı faiz oranı esas alınmak ve adatlandırma yapılmak suretiyle, dağıtılan örtülü kazanç tutarının KDV hariç 475.999,25 TL olarak tespit edildiği görülmektedir.
Davacı şirket hakkında düzenlenen 05/10/2015 tarihli Vergi İnceleme Tutanağı'nda şirket temsilcisinin konu ile ilgili verdiği ifadesinde, inceleme konusu yapılan transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı ile ilgili olarak 6552 sayılı Kanun 74. maddesi gereğince bu maddeden faydalanarak 1.159,880-TL kasa düzeltmesi yaptıklarını, tahakkuk eden vergiyi de ödediklerini beyan ettiği ve inceleme tutanağının 9.maddesinde de, davacı şirketin 09/12/2014 tarihinde 6552 sayılı Kanun kapsamında, 01/01/2014-31/12/2014 dönemine ilişkin olarak "Kasada Yer Aldığı Halde İşletmede Mevcut Olmayan Kasa Mevcudu ve Ortaklardan Alacakların Beyanına" ilişkin bilgilere yer verildiği görülmüştür.
Ancak davacının 01/01/2014-31/12/2014 dönemine ilişkin olarak 6552 sayılı Kanundan yararlanarak 1.159,880-TL kasa düzeltmesi yaptıkları ve dava konusu tarhiyatın 2010 yılına ilişkin olması göz önüne alındığında, davacının 2010 yılına ilişkin olarak belirtilen Kanundan yararlanıp yararlanmadığı ve 2014 yılında yapılan kasa düzeltmesinin 2010 yılını da kapsayıp kapsamadığının Mevzuat değerlendirilmesi yapılarak yeniden bir karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kısmen kabul, kısmen reddine,
2. ...Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ...tarih ve E:..., K:...sayılı kararının tarhiyatın indirimi kabul edilmeyen giderlere ilişkin kısmı yönünden ilişkin kısmının ONANMASINA,
3. Anılan Vergi Dava Dairesi kararının tarhiyatın kalan kısmının üye ...'nin karşı oyu ile oyçokluğuyla BOZULMASINA,
4. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 11/04/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz bozma kararına katılmıyorum.