Danıştay 4. Daire 2018/3615 Esas 2022/2198 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2018/3615
Karar No : 2022/2198

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …

İSTEMİN KONUSU :… Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, bir kısım hasılatını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle hazırlanan vergi inceleme raporu uyarınca re'sen tarh edilen verzi ziyaı cezalı 2009 yılı gelir vergisi ile 2009/7-9, 10-12 dönemleri geçici verginin kaldırılması istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; ikamet amaçlı binaların inşaatı faaliyeti ile iştigal eden davacının gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraştığı ve bu işlerden elde ettiği kazançların ticari kazanç olduğu, ancak 150 m²'nin altındaki ve üstündeki daireler için aynı maliyet bedelinin ve aynı satış tutarının esas alındığı, ayrıca davalı idarece, salt Danıştay'ın yerleşik hale gelen içtihatları dikkate alınmak suretiyle satış tutarının %20'si kâr kabul edilerek ilgili dönem matrahının takdir edildiği, ancak kazancın hesaplanmasında yerleşik Danıştay kararlarında %20 olarak kabul edildiği iddia edilen miktarın tespiti için destekleyici bilgi veya belge sunulamadığı gibi, ilgili dönem matrahının belirlenmesi için ayrıntılı bir inceleme veya araştırmanın da yapılmadığı görüldüğünden, yeterli incelemeye dayanmayan takdir komisyonu kararı esas alınarak davacı adına yapılan tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davalı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.
TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 Sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3/B maddesinde vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan ve olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu; 30. maddesinde re’sen vergi tarhı , vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması olarak tanımlanmış; 4. bendinde; defter kayıtları ile bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tespitine imkan vermeyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması halinde re’sen tarh yoluna gidileceği; aynı Kanunun “Vergi İncelemeleri" başlığını taşıyan 134. maddesindede, vergi incelemesinin amacının ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamak olduğu kurala bağlanmıştır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde ise her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılarak 4. bentte, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu tarhiyatın dayanağı olan 17/11/2015 tarihli takdir komisyonu kararları incelendiğinde, matrah farkı belirlenirken davacının yaptığı işin nevi, mevkisi, faaliyet süresi, takdiri istenen dönemdeki emsallerinin kazançları ve diğer özellikleri ilgili olarak … Vergi Dairesi Müdürlüğünün … tarih ve … sayılı yazısı ve eki tutanakta tespit edilen hususlar ve davacının beyanları dikkate alınarak matrah takdir edildiği, takdir komisyonu kararında dayanak olarak alınan … Vergi Dairesi'nin … tarih ve …. sayılı yazısı ve eki tutanakta ise, … Mahallesi, … ada … parsele ilişkin imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, söz konusu ada/parselde 12 adet bağımsız bölümlü bir bina inşa edildiği ve inşa edilen bu binada bulunan 7 adet bağımsız bölümün müteahhit olan davacıya bırakıldığı, Keçiören Belediyesinin gönderdiği yazı ve ekinde yer alan belgelerdende, davacıya kalan 2,3,4,5 nolu bağımsız bölümlerin kullanım alanının 150 m²'nin altında, 9,10,11 nolu bağımsız bölümlerinin kullanım alanının ise 150 m²'nin üstünde olduğu, yapılan binanın arsa değeri ile birlikte maliyetinin 1.004.180,79 TL olduğunun tespit edildiği, binanın maliyet bedelinin bağımsız bölüm sayısına bölünerek birim maliyet bedelinin bulunduğu (1.004.180,79 TL/12=83.681,73 TL) ve birim maliyet bedeline %20 kar eklenerek (83.681,73 TLx%20=16.736,35 TL kâr, 83.681,73 TL+16.736,35 TL=100.418,08 TL) her bir dairenin satış bedelinin yaklaşık 100.000-TL olarak belirlendiği, belirlenen satış bedellerinin toplamının %80'i maliyet, %20'si kâr olarak kabul edildiği ve bu tespitlere istinaden dava konusu cezalı tarhiyatların yapıldığı görülmüştür.
Bu durumda, davacının ibraz ettiği faturalardaki tutarlar, tapu kayıtlarında yer alan tutarlardaki uyumsuzluk, konut kredisi kullandığı anlaşılan alıcılar için ilgili bankalara yazılan yazıya cevaben gelen yazıda 9 nolu daire satışında 130.000-TL konut kredisi kullanıldığı, ayrıca EVDO kayıtlarında 12 nolu gayrimenkulün satış bedelinin 120.000-TL olarak tespit edildiği, ayrıca davacının bunun aksine dosyaya herhangi bir bilgi ve belge sunmadığıda göz önünde bulundurulduğunda takdir komisyonunca Danıştay'ın yerleşik içtihadına göre taşınmaz satışı sonucu elde edilen hasılatın %20'si kâr kabul edilerek belirlenen matrah üzerinden yapılan tarhiyatta hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Mahkemece verilen kararın kaldırılması isteminin reddine dair Vergi Dava Dairesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, Vergi Dava Dairesince, geçici vergi asılları yönünden de yeniden değerlendirme yapılacağı tabidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 05/04/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.



(X) KARŞI OY :
İhtilaf, bina ve işyeri inşa (müteahhitlik) işiyle iştigal eden davacı tarafından, "kat karşılığı inşaat sözleşmesi" uyarınca ilgili arsa üzerine inşa edilen bağımsız bölümlerden, kendisinde kalan taşınmazların (dairelerin) satışları için gerçek satış bedelinin altında fatura düzenlendiğine ilişkin "tutanak"taki veriler esas alınarak, sevk olunduğu Takdir Komisyonunca belirlenen "bina maliyet" tutarına, %20'lik karlılık oranı uygulanarak saptanan matrah üzerinden, adına yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatının kaldırılması istemli açılan davanın kabulüne yönelik, temyize konu İstinaf Vergi Dava Dairesinin kararının bozulması istemine ilişkindir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 1.maddesinde vergilendirilecek "gelir"in tarifi yapılmış 2.maddesinde, gelire giren kazanç ve iratlar sayıldıktan sonra son bendinde.... söz konusu kazanç ve iratlar gelirin tespitinde gerçek ve safi miktarları ile nazara alınacağı belirtilerek "gerçek gelirin" vergilendirileceği ilkesine yer verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, yükümlü davacının, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca uhdesinde kalan dairelirden bir kısmını, kendisinden daire satın alan (Funda Kılıç, Tuncay Üstün vs.) alıcıların kullandığı "konut kredi"lerinden daha düşük bedelle, bir başka ifadeyle, gerçek satış bedelinin altında faturalandırdığından dolayı kazancının tam ve sağlıklı olarak tespit edilemediğinden bahisle, Keçiören Belediye Başkanlığından sağlanan Yapı Kullanım İzin Belgesinden, inşa olunan dairelerin m2 büyüklükleri esas alınarak saptanan maliyet bedelleri üzerinden, yerleşik Danıştay içtihatları uyarınca ve mükellef lehine hareketle, normalde hasılata uygulanan %20'lik karlılık oranının maliyete uygulanması suretiyle bulunan matraha göre yapılan cezalı tarhiyatta, safi kazancın tanımı gereği davacı tarafından işin yapılması sırasında yüklenilen giderlerin tamamının dikkate alındığının kabulü ve dolayısıyla davanın kabulü ile tarhiyatın kaldırılmasına yönelik mahkeme kararını onanması yolundaki temyize konu İstinaf Mahkemesi kararının hukuki mesnedi bulunmadığından yukarıda belirtilen değerlendirme esas alınarak bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki Dairemiz kararına katılmıyorum.



(XX) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.