Danıştay 4. Daire 2021/6617 Esas 2022/2084 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/6617
Karar No : 2022/2084

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
İSTEMİN KONUSU :... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına, ... Mühendislik İnşaat Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin vergi borçlarının tahsili amacıyla şirket ortağı sıfatıyla düzenlenen ... tarih ve .. sayılı ödeme emrinin iptali istenilmektedir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... Vergi Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava konusu ödeme emrinin, usulüne uygun bir şekilde asıl borçlu şirket adına tarh ve tahakkuk ettirilen vergi borçlarından kaynaklandığı, söz konusu vergi borçlarının tahsili için asıl borçlu şirket adına adına ödeme emri düzenlenilip tebliğ edildiği ve asıl borçlu şirket nezdinde yapılan mal varlığı araştırmasında, amme alacağının asıl borçlu şirketten tahsil edilemeyeceğinin anlaşıldığı, ayrıca söz konusu borçlar ile ilgili olarak zamanaşımının da söz konusu olmadığı anlaşıldığından, davacı adına şirket ortağı sıfatıyla hissesi oranında düzenlenen dava konusu ödeme emrinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; mevzuat hükümleri uyarınca 06/06/2008 tarihinden önce 6183 sayılı Kanun'un 35. maddesinde ortaklar için getirilen sorumluluk, ortak sıfatına ve payına bağlı sorumluluk olduğu, ortaklık payını devir eden ortağın, gerek devirden önceki, gerek devirden sonraki dönemlere ilişkin vergi borçlarından sorumlu tutulmasına olanak bulunmadığından, şirket ortaklığından 22/06/2007 tarihinde ayrılan davacının, asıl amme borçlusu şirketin 2007 yılına ait olan borçlarından dolayı, ortaklıktan kaynaklı sorumlu tutulması ve takip yapılması mümkün olmadığından, davacı adına ortak sıfatıyla düzenlenen ödeme emrinde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, davacı istinaf başvurusunun kabulüne, Mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın kabulüne, dava konusu ödeme emrinin iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarelerince tesis edilen işlemlerin yasal ve yerinde olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE GEREKÇE :
6183 sayılı Amme Alacakları Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun'un -29/07/1998 tarihli ve 23417 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4369 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değişik- 35. maddesinde yer alan "Limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar" hükmü, 06/06/2008 tarihli ve 26898 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3. maddesi ile değiştirilerek mezkûr maddeye, "limited şirket ortaklarının, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları" ibareleri ve "Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. ''Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur" fıkraları eklenmiştir.
Yine 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinde, "Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır" hükmü ile, belirtilen değişiklikler ve getirilen yeni hükümlerin, yürürlük tarihinden sonra doğacak amme alacakları için uygulanacağı gibi kanunun yürürlülük tarihinden önce doğmuş olup, halen ödenmemiş amme alacakları için de uygulanacağı sonucu ortaya çıkmaktadır.
Ancak 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemiyle yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararına göre, 5766 sayılı Kanun ile 6183 sayılı Kanunda yapılan ve vergi borcundan sorumlu tutulan şahıslar hakkında önceden varolmayan bir takım yeni sorumluluk yolları ve yeni sorumluluk kriterleri getiren değişikliklerin, henüz tahsil edilmeyen amme alacakları için de geriye yürütülerek söz konusu alacakların tahsiline ilişkin olarak yapılacak işlemlere uygulanması hukuka aykırılık oluşturacaktır. Bu durumda, uyuşmazlığın, davacının sorumlu tutulduğu kamu alacağının ait olduğu 2007 yılında yürürlükte bulunan 6183 sayılı Amme Alacakları Tahsil Usulü Hakkındaki Kanun'un -29/07/1998 yürürlüğe giren 4369 sayılı Kanunun 21. maddesi ile değişik- 35. maddesi uyarınca çözümlenmesi gerekmektedir.
6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan 35. maddesinde, limited şirket ortaklarının, şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu oldukları ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları ifade edilmiştir.
Bu düzenlemenin değerlendirilmesinden, şirket ortaklığı sona ermiş olsa dahi, ödeme emri ile takip edilen kamu alacaklarının doğduğu dönemde şirket ortağı olan kişilerin bu borcun ödenmemesinden sadece ortak olduğu dönemlerle ve hissesi oranıyla sınırlı olarak sorumlu olacağı sonucuna ulaşılmaktadır.
Dolayısıyla limited şirketin vergi borcunun öncelikle şirketin malvarlığından tahsiline çalışılması, vergi borcunun şirketten tahsilinin olanaksız olduğunun tespit edilmesi halinde ise, şirket ortağının ilgili olduğu döneme göre sermaye miktarı veya sermaye hissesi gözönünde bulundurularak takip edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Bu itibarla, asıl borçlu şirket hakkında düzenlenen ödeme emirlerinin usulüne uygun tebliğ edilerek kesinleştirilip kesinleştirilmediği, şirket hakkında usulüne uygun malvarlığı araştırması yapılıp yapılmadığı, malvarlığı araştırması sonucunda tespit edilen malvarlığının borcu karşılamaya yeterli olup olmadığı, borcun zamanaşımına uğrayıp uğramadığı hususları da dikkate alınarak davacının da bu borçlardan ihtilaflı dönemde şirket ortağı sıfatına haiz bulunup bulunmadığı, sorumlu olup olmadığı ortaya konulmak ve diğer hususlar da incelenmek suretiyle yeniden bir karar verilmesi gerekeceğinden, Vergi Dava Dairesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi .... Vergi Dava Dairesinin .... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 31/03/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
... Mühendislik İnşaat Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'den tahsil edilemeyen 2007 yılının muhtelif dönemlerine ait katma değer vergisi, vergi ziyaı cezası, özel usulsüzlük cezası, gecikme faizi ve yargı harcından oluşan amme alacağının tahsili amacıyla davacı adına, şirket ortağı sıfatıyla dava konusu ödeme emirinin düzenlendiği anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere vergi alacağının tahsili amacıyla 6183 sayılı Yasa Kapsamında ödeme emrinin düzenlenebilmesi için, söz konusu ödeme emrine konu alacağın, usule uygun tarh ve tebliğ edilmesi akabinde bu tebliğ sonrası ödeme süresi içinde ödenmemesi gerekir.
Asıl mükellef şirketin, vergi borçlarının tahsili amacıyla kanuni temsilci ya da ortak sıfatı ile ödeme emri düzenlenmesi için ise, asıl mükellef şirket adına kesinleşmiş bir amme alacağı için ödeme emri düzenlenmesi ve usulüne uygun tebliğ edilmesine karşın yasal süresi içinde ödenmediği veya ödenmeyeceğinin de usulüne uygun araçlar ile ortaya konulması gerekmektedir. Kaldı ki, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun'un 35. maddesinde de uyuşmazlık döneminde yürürlükte bulunan şeklinde limited şirket ortaklarının,
şirketten tahsil imkanı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olacağı ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulacakları kurala bağlandığından yasal açıdan de engel bulunmamaktadır.
Olayda, asıl borçlu şirket adına defter ve belge ibraz etmediği ve sahte fatura kullandığı gerekçesiyle düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2007 yılının muhtelif dönemlerine ilişkin vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatlarının yapıldığı ve özel usulsüzlük cezalarının kesildiği akabinde asıl borçlu şirket tarafından adına düzenlenen ihbarnamelerin iptali istemiyle dava açıldığı, ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:.... sayılı kararıyla davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verildiği, karar gereği, davalı idare tarafından reddedilen kısımlar ile ilgili olarak gecikme faizi de hesaplanılarak 17/11/2014 tarihli 2 nolu ihbarnameler düzenlenerek 02/12/2014 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği, asıl borçlu şirket tarafından ödemede bulunulmadığından dolayı amme alacağının kesinleştiğinden bahisle ödeme emri ile takibi mümkün hale gelmiş ise de;
Söz konusu Mahkeme kararının taraflar tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Dokuzuncu Dava Dairesinin 10/11/2015 tarih E:2014/13797, K:2015/13115 sayılı kararı ile, davalı idarenin temyiz isteminin reddine, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmesi üzerine ... Vergi Mahkemesinin, ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, Mahkemelerinin, ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasında ısrar edildiği, söz konusu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu'nun 02/10/2019 tarih ve E:2018/1033, K:2019/676 sayılı kararı ile, davacının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verildiği, Mahkemenin ısrar kararının, defter belge ibraz edilmemesinden kaynaklanan cezalı tarhiyat yönünden davanın reddine ilişkin hüküm fıkrasının bozulduğu, yeniden yapılan yargılamada ise, ... Vergi Mahkemesinin, ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla, davacının, ticaret sicilindeki kaydının 09/10/2015 tarihinde 6102 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca silindiği ve tüzel kişiliğinin sona erdiğinden bahisle İYUK 26. maddesinin 1. fıkrası uyarınca dava dosyasından işlemden kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.
Şu halde davacının ortağı olduğu asıl mükellef şirket ile ilgili yapılan tarhiyat (amme alacağı) usule uygun kesinleşmediğinden şirketten tahsil olanağı kalmamış bir vergi borcundan da bu aşamada bahsedilmesi olanaksız olduğundan bu vergi borcundan dolayı davacının ortak sıfatıyla takip edilmesi imkanı bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenle, sonucu itibariyle hukuka aykırı olmayan temyize konu Dava Dairesi kararının, yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.