Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı birleşen dosyalarda davalı ...... ile davalı birleşen dosyada davacı ... vekillerince duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı davacı-k.davalı ...... Vekili Avukat ... ile davalı ... ve ...... Vekili Avukat ... ile davalı k.davacı vekili Avukat ..... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hukuki ilişkisi çerçevesinde 47 numaralı hakedişin hükmen tespiti ile tahsili ve hakedişe yönelik muarazanın men"i; birleşen ..... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2004/545 (Bozma sonrasında 2008/170) Esas sayılı dosyasında açılan dava, sözleşmenin idarece haksız olarak feshedildiğinin tespiti ile kâr kaybın tahsili ve kesin teminat mektuplarına el atmanın önlenmesi; birleşen ...... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2009/647 Esas sayılı dosyasında açılan dava, ilk açılan davaya ek olarak kâr kaybının tahsili; birleşen ....... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2005/615 Esas sayılı dosyasında iş sahibince açılan dava, fesih kesin hesabının çıkarılarak fazla ödenen iş bedelinin iadesi; birleşen ...... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2004/417 (Sonradan 2009/634) Esas ve ...... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2004/434 (sonradan 2009/635) Esas sayılı dosyasında taşeronlar tarafından yüklenici aleyhine açılan davalar ise, bakiye iş bedelinin tahsili istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl davanın iş bedeli alacağı yönünden kabulüne, muarazanın men"i istemi yönünden karar verilmesine yer olmadığına; birleşen ..... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2004/545 (bozma sonrasında 2008/170) Esas sayılı dosyasında kâr kaybı ve teminat mektuplarına el atmanın önlenmesi taleplerinin teminat mektuplarının iadesi talebi olarak değerlendirilmek suretiyle kabulüne; birleşen ...... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2009/647 Esas sayılı dosyasında kısmen kabule; birleşen ....... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2005/615 Esas sayılı dosyasında redde; birleşen ...... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2004/417 (Sonradan 2009/634) Esas ve ...... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2004/434 (Sonradan 2009/635) Esas sayılı dosyalarında davaların açılmamış sayılmasına dair verilen kararlar; asıl ve birleşen 2004/545 ve 2009/647 Esas sayılı dosyalarda yüklenici ..... ile iş sahibi ...... Müdürlüğü vekillerince, birleşen 2005/615 Esas sayılı dosyada ise, sadece iş sahibi ...... Müdürlüğü vekilince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle ..... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2004/545 Esas sayılı sırasında kayıtlı iken bozmadan sonra aynı mahkemenin 2008/170 Esas sayılı sırasına kaydedilen ve eldeki dosya ile birleştirilmesine karar verilen dosyada "24.11.2004" olan dava tarihinin "12.11.2008" olarak yazılmış olması maddi hataya dayalı olup, mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre yüklenici ..... ile iş sahibi ...... Müdürlüğü vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Yüklenici şirket tarafından iş sahibi idare aleyhine 08.03.2004 günü açılan asıl dava, hakediş bedelinin tahsili talebini içermektedir. Bu davada yargılama devam ederken, iş sahibi idarece yüklenici şirket aleyhine ....... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2005/615 Esas sayılı sırasına kayıtlı iken eldeki dosya ile birleştirilen dava açılmış ve bu davada iş sahibi idare vekili; 27.10.2004 tarihinde sözleşmenin feshedildiğini ve yükleniciye fazla ödeme yapıldığını ifade edilerek fazla ödemenin istirdadına karar verilmesi talep edilmiştir. Bu durumda, gerek asıl davada gerekse birleşen ....... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2005/615 Esas sayılı dosyasında tasfiye kesin hesabının çıkarılarak tarafların borç ve alacak durumlarının belirlenmesi zorunludur.
Mahkemece yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişiler kurulu raporlarında kesin hesabın çıkarılmasına yönelik bir çalışma yapılmamıştır. Her ne kadar, hükme esas alınan 12.07.2011 tarihli bilirkişiler kurulu raporunda kesin hakediş adıyla bir çalışma yapılmışsa da, kesin hakediş adıyla düzenlenen hakediş sadece 47 numaralı hakedişi esas alarak, bu hakedişe giren imalatlar haricinde kalan imalatları içeren bir hakediş olduğundan taraflar arasında akdedilen 16.11.1996 tarihli sözleşmenin 3. maddesi gereği eki olan Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi"nin sözleşmenin feshi halinde yapılacak işleri düzenleyen 47. maddesi ile hesabın kesilmesi ve kesin hesabın düzenlenmesinin şeklini gösteren 40. maddesi hükümlerine uygun değildir.
2 numaralı hakedişten başlayarak 46 numaralı hakedişe kadar "Ankraj Ve Kaya Bulonu Deliği Açılması" işini tanımlayan ...... Müdürlüğü Barajlar ve Hidroelektrik Santralleri Daire Başkanlığı"nın BD.304 numaralı pozu yerine, "Rotary Tip Sondaj Makinesi İle Enjeksiyon Deliği Delinmesi" işini tanımlayan ...... Müdürlüğü Jeoteknik Hizmetler ve ...... Suları Daire Başkanlığı"nın ...... numaralı pozu her yıl yeni birim fiyat olarak tespit edilip, iş sahibi idarenin yetkili mercilerince de yazılı olarak onaylanarak uygulanmıştır. İş sahibi idare, rotary tip sondaj makinesi kullanılarak enjeksiyon deliği açılması işlerinin de BD.304 numaralı pozdan ödenmesi gerektiğini ileri sürmüşse de, rotary tip sondaj makinesi ile enjeksiyon deliği delinmesi işinin yapılmadığı, yapılan işin ankraj ve kaya bulonu deliği delinmesi işi olduğuna yönelik bir itiraz da bulunmamaktadır. O halde, 31-7836 numaralı pozun sözleşme gereği uygulanması gereken birim fiyat haline geldiği kabul edilmeli, rotary tip sondaj makinesi ile enjeksiyon deliği delinmesi imalatları ....... numaralı pozdan hesaplanmalıdır. Mahkemece, bu yönde yapılan uygulamada hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Taraflar arasında akdedilen sözleşme ile uygulanması kabul edilen Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış Ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul Ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar başlıklı 1988/13181 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesi"nin 8. maddesi uyarınca, kesin hesapta veya işin devamı sırasında herhangi bir imalat için yapılan kesin ve ara metraj sonucu bir imalatın miktarında artma veya eksilme tespit edildiği takdirde artan veya eksilen miktarın, imalat hangi yılda yapılmış olursa olsun, fesih tarihini geçmemek üzere, artış ve eksilişin kesinleştiği yılın fiyatları ile değerlendirileceği kabul edildiği halde, yüklenici alacağının belirlendiği bilirkişiler kurulu raporunda bu kurala uyulmadan hesap yapılması doğru değildir.
3-..... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2004/545 Esas sayılı sırasında kayıtlı iken bozmadan sonra aynı mahkemenin 2008/170 Esas sayılı sırasına kaydedilip, eldeki dosya ile birleştirilmesine karar verilen dosyada açılan dava ile bu davaya ek olarak birleşen ...... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2009/647 Esas sayılı dosyasında açılan davada verilen karara yönelen temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; yüklenici bu davalarda sözleşmenin haksız olarak feshi nedeniyle kâr kaybına uğradığını belirterek kâr kaybının hüküm altına alınmasını ve kesin teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi konusunda el atmanın önlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Uyuşmazlık tarihi itibariyle olaya uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 369. maddesi kapsamında bir fesih söz konusu olmadığından, kâr kaybının aynı Kanun"un 356. maddesi yollamasıyla 325. maddesinde gösterilen "Kesinti Yöntemi" esas alınarak hesaplanması gerekir. Kesinti yöntemine göre, yüklenicinin yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü mahrum kaldığı kârın hesaplanabilmesi için; yapılmayan işin sözleşmesinin feshi tarihindeki bedeli tespit edilmeli, bu bedelden yüklenicinin işi tamamlamaması nedeniyle sağladığı tasarruf (malzeme, işçilik, sigorta, vergi vs masraflar) ile bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa ya da başka bir iş bulmaktan kaçınmışsa kazanabileceği miktar belirlenip, bu bedelin yapılmayan iş bedelinden çıkarılması suretiyle bulunan miktarın kâr kaybı olduğu kabul edilmelidir.
Somut olayda; mahkemece kâr mahrumiyeti hesaplanırken Borçlar Kanunu"nun 325. maddesi uyarınca yüklenicinin, bu işin kalan bölümünü yapmaması nedeniyle sağlayacağı tasarruf ve bu dönemde başka iş yapma olasılığı göz önüne alınarak hesaplanacak miktardan takdiren % 50 kesinti yapılmasının uygun bulunduğu ifade edilmiş, bu kapsamda; 46 numaralı hakedişe dahil olmayan 2003 ve 2004 yıllarında gerçekleşen imalâtlar belirlenerek, malzeme fiyat farkları da mahsup edilmek suretiyle 2003 yılı imalâtları bedeli 4.722.112,00 TL; 2004 yılı imalatları bedeli 5.746.187,00 TL olarak bulunmuştur. Bilirkişiler kurulunca, 2003 ve 2004 yılları içinde yapılan imalatlar için belirlenen bu bedele ...... Müdürlüğü İnşaat Genel İndeksi adıyla 2003 yılında % 29,02 ve 2004 yılında % 36,28 oranları uygulanmak suretiyle 2003 ve 2004 yıllarında yapılan imalatların toplam bedeli 321.103,00 TL olarak belirlenmiştir. 46 numaralı hakediş tutarı, sözleşme fiyatlarıyla 3.778.601.00 TL olarak hesaplandığından ve 2003 ile 2004 yılları için sözleşme fiyatlarıyla hesaplanan iş bedeli de bu bedele eklendikten sonra yüklenici tarafından gerçekleştirilen toplam iş bedeli 4.099.704,00 TL olarak tespit edilmiştir. Dava konusu işte 3. keşif artışında sözleşme fiyatları ile belirlenen toplam iş bedelinin 5.044.073,00 TL olduğu kabulüyle, kâr mahrumiyetine esas alınacak miktar 5.044.073,00 – 4.099.704,00 = 944.369,00 TL olarak bulunmuş ve bu miktarın % 5"i oranına denk gelen 47.218,00 TL yüklenici kârı olarak belirlenmiştir. Borçlar Kanunu"nun 325. maddesi gerekçe gösterilek, % 50 tasarruf minha edildiğinde kâr mahrumiyeti tutarı 23.609,00 TL olarak bulunmuş, akabinde 23.609,00 TL olarak hesaplanan kâr mahrumiyeti tutarının fesih tarihindeki karşılığı yine 2004 yılına ait Devlet Su İşleri İnşaat Genel İndeksi oranı uygulanmak suretiyle 856.543,00 TL olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Mahkemece bu hesap şekli benimsenerek karar verilmişse de, bu hesap şeklinin 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 325. maddesinde gösterilen ve yine yukarıda izah edilen usule uygun düşmediği ve Yargıtay denetimine de açık olmadığı görülmektedir.
Diğer taraftan; birleşen 2004/545 (bozmadan sonra 2008/170) Esas sayılı dosyada, yüklenici şirketçe teminat mektuplarının nakde çevrilmek istenmesi suretiyle sataşma meydana getirildiğinden teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi amacıyla el atmanın önlenmesine karar verilmesi talep edildiği halde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu"nun 26. maddesine aykırı olacak şekilde talep aşılmak suretiyle teminat mektuplarının yüklenici şirkete iadesine karar verilmiş olması da doğru değildir.
4- Son olarak; 02.11.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve karar tarihinde de yürürlükte bulunan 662 sayılı Kanun Hükmünde Kararname"nin 58. maddesi ile 10.12.2003 tarih ve 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanun"un eki (I) sayılı cetvelin 48 ve 51. sıraları ile anılan Kanun"un eki (II) sayılı cetvelin “Özel Bütçeli Diğer İdareler” bölümünün 19. sırasının yürürlükten kaldırılması ve anılan Kanun"un eki (II) sayılı cetvelin “Özel Bütçeli Diğer İdareler” bölümüne 42. sırada ...... Müdürlüğü"nün eklenmesi ile iş sahibi ...... Müdürlüğü özel bütçeli idareler kapsamına alındığından, iş sahibi idarenin 492 sayılı Harçlar Kanun"un 13/J maddesi hükmünden kaynaklanan yargı harçlarından muafiyetinin ortadan kalktığı gözetilerek iş sahibi idare aleyhine sonuçlanan davalarda idarenin harçlarla sorumlu tutulması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile iş sahibi idarenin harçtan muaf olduğu ifade edilerek, buna göre karar verilmiş olması da hatalıdır.
Bu durumda; mahkemece hükme esas alınan bilirkişiler kurulu raporunu düzenleyen inşaat yüksek mühendisi ...., yüksek mimar ..... ve ......"dan 2 numaralı bentte yazılı bozma sebepleri gözetilerek ek rapor alınıp işin tasfiye kesin hesabının çıkarılması, buna göre borç ve alacak durumunun tespit edilip fazla ya da eksik ödeme durumuna göre asıl ve birleşen ....... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2005/615 Esas sayılı dosyasında açılan davanın karara bağlanması; aynı bilirkişiler kurulu ek raporunda çıkarılan tasfiye kesin hesabı dikkate alınarak 3 numaralı bentte yazılı bozma sebepleri gözetilerek yüklenici şirketin kâr kaybının hesaplanması ve buna göre, ..... Asliye Hukuk Mahkemesi"nin 2004/545 Esas sayılı sırasında kayıtlı iken bozmadan sonra aynı mahkemenin 2008/170 Esas sayılı sırasına kaydedilip eldeki dosya ile birleştirilmesine karar verilen dosyada açılan dava ile bu davaya ek olarak açılan ve yine eldeki dosya birleşen ...... Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2009/647 Esas sayılı dosyasında açılan davada yüklenicinin kâr mahrumiyetinin hüküm altına alınması ve bu davalarda teminat mektuplarının iadesi taleplerinin bulunmadığının da göz önünde tutulması ile iş sahibi idarenin 4 numaralı bentte yazılı sebeplerle harçtan muaf olmadığının gözetilerek iş sahibi idarenin aleyhine sonuçlanan davalarda harçlarla sorumlu tutulmasından ibarettir.
Mahkemece bu hususlar dikkate alınmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi yerinde olmayıp, asıl ve birleşen 2004/545, 2005/615 ve 2009/647 Esas sayılı dosyalarda verilen kararların bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle yüklenici ..... ile iş sahibi ...... Müdürlüğü vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2, 3 ve 4. bentler uyarınca temyiz eden yüklenici ..... ile iş sahibi ...... Müdürlüğü vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün birleşen 2004/545 (Bozmadan sonra 2008/170) ve 2009/647 Esas sayılı dosyalarda açılan davalar yönünden anılan taraflar yararına, asıl ve birleşen 2005/615 Esas sayılı dosyada açılan davalar yönünden ise, iş sahibi ...... Müdürlüğü yararına BOZULMASINA, 1.100,00"er TL duruşma vekalet ücretinin yüklenici ..... ile iş sahibi ...... Müdürlüğü"nden karşılıklı olarak alınarak kendisini Yargıtay duruşmasında vekille temsil ettiren diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 27.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.