Davacı dava dilekçesinde, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunu belirtmiş bulunmakla birlikte bir yandan da gerçek işverenin ... A.Ş. olduğunun tespitini talep ederek iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine ve her iki davalı yönünden işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ...A.Ş. davacıyla aralarında iş sözleşmesine dayanan ilişki olmadığını belirterek husumet itirazında bulunmuş, diğer davalı ...Ltd. Şti. ise, ...A.Ş."nin ürettiği ilaçların pazarlama ve tanıtım işini sözleşme ile üstlendiğini, bu sözleşmenin bozulması üzerine davacının iş sözleşmesinin feshi yönüne gidildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaa olduğu gerekçesi ile davalı ...A.Ş. yönünden davanın kabulüne, diğer davalı yönünden ise davanın husumetten reddine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli bulunmamaktadır.
Dosya içeriğine göre davalılar arasındaki ilişkinin hukuki niteliği açıklığa kavuşturulmuş değildir. Alınan bilirkişi raporu ile de bu konuda sonuca varılması mümkün değildir. Öncelikle davalılar arasındaki hukuki ilişkinin asıl işveren-alt işveren niteliğinde olup olmadığı, davalı ...Ltd. Şti."nin diğer davalı şirketten üstlendiği işin asıl işin bir bölümü mü, yoksa yardımcı iş mi olduğunun tespit edilmesi gerekir. Bunun için ilaç, pazarlama ve dağıtım konularında uzman kişiler arasından seçilecek 3 kişilik bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak ilaç, pazarlama ve dağıtım işinin asıl işin bir bölümü mü, yoksa asıl işe yardımcı iş mi olduğunun, asıl işin bir bölümü ise bunun alt işverene verilmesinin uzmanlık gerektirip gerektirmediğinin, uzmanlık gerektiriyorsa davalı ...Ltd. Şti."nin bu konuda uzmanlığı bulunup bulunmadığının kesin biçimde tespit edilmesi ve davalılar arasında geçerli asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılır ise; asıl işverenin alt işverenle olan iş münasebetini sonlandırmasının alt işveren bakımından çalıştırdığı işçilerin başka bir işyeri olup da orada değerlendirme imkanı bulunup bulunmadığı da araştırılarak, geçerli fesih sebebi oluşturacağı gözetilerek sonuca gidilmelidir. Başka bir anlatımla, geçerli asıl işveren-alt işverenlik ilişkisi varsa; davalılar arasındaki iş ilişkisinin sona ermesi, alt işveren için iş sözleşmesinin feshine geçerli sebep oluşturur. Ancak bu geçerli sebebin feshin son çare olması ilkesiyle birlikte dikkate alınması ve alt işverenin işçiyi başka işyerlerinde değerlendirme imkanı yoksa iş sözleşmesinin feshi yönüne gidilebilir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden, eksik incelemeyle sonuca gidilmiş olması hatalıdır.
Ayrıca, yukarıda açıklanan esaslar çerçevesinde yapılacak araştırma ve inceleme sonucunda davalılar arasında doğrudan muvazaalı ilişkinin varlığını gösterir deliller elde edililirse ya da asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesini gerektirecek koşullar mevcut değil ise, başka bir deyişle teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir durum olmadığı halde alt işverenlik ilişkisi kurulmuşsa bunun da muvazaa gibi başından itibaren geçersiz olacağı dikkate alınmalıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, öncelikle taraflar arasındaki ilişkinin niteliği ve geçerli olup olmadığı tespit edilmeden, eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı bulunmuş, hükmün bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.11.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.
