MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi
İLK DERECE
MAHKEMESİ : . İş Mahkemesi

KARAR
A)Davacı İstemi:
Dava, davacının, ... ve Bağ-Kur sigortalılığının çakıştığı 2005 yılı 6-11.ayları arasında baskın çalışma olan ... sigortalısı sayılması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, 29.03.2017 tarihinde davasını ıslah ederek, 02.10.2006-28.12.2007 tarihleri arasındaki ... sigortalılığının geçerli olduğunun tespitini talep ettiklerini beyan etmiştir.
B)Davalı Cevabı:
Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
İlk derece Mahkemesince "Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının çakışan 2.10.2006-28.12.2007 arası dönemde ... sigortalılığının geçerli olup olmayacağı konusundadır. Dosyadaki belgeler incelendiğinde davacının ... sigortalılığının 30.4.2006 tarihinde sona erdiği, tekrar başladığı 2.10.2006 tarihinden önce ise sigortalı gösterildiği şirket dışında bir başka şirket olan ... kıymetler Yatırım Ortaklığı AŞ isimli şirkete 1.5.2006 tarihinde kurucu yönetim kurulu üyesi ortak olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum dikkate alındığında 2.10.2006 tarihinde gerçekleşen çalışma öncesi önce başlayan sigortalılık Bağkur sigortalılığıdır. Önce başlayan sigortalılığa geçerlik tanınmak gerekmekte ise de davacının bağkur sigortalılığını doğuran şirket ortaklığının irdelenmesi gerekmektedir. Davacının ortak olduğu ... AŞ deki hissesi binde2,5 oranındadır. İmtiyatlı payı ise 30.000/1 oranındadır. Davacının dışında 4 ayrı kişinin daha aynı şekilde şirkete ortak olduğu anlaşılmış olup ancak ... isimli kişinin şirketteki durumu davacıdan daha yetkili durumdadır. Davacının şirket hissesinin çok küçük miktarda olduğu, bu hisse ile kendi nam ve hesabına faaliyet sürdürmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından ayrıca davacının çakışan dönemde yüksek ücretli sigortalılığının mevcut olduğu ve daha sonra ortağı olduğu ... AŞ de şirket müdürlüğüne atandığında sembolik oranda hisselerinin verildiği görüldüğünde herhangi bir bağımsız faaliyete neden olmadığı baskın çalışmasının ise kayıtlara göre 506 sayılı Yasa kapsamındaki çalışmalarından kaynaklandığı " gerekçesi ile "davanın KABULÜ ile davacının Bağkur sigortalılığı ile çakışan 2.10.2006-28.12.2007 tarihleri arasındaki, Bağkur sigortalılığının İPTALİ ile anılan dönemde davacının ... sigortalılığının geçerli olduğunun TESBİTİNE" karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu;
Davalı Kurum vekili süre tutum dilekçesi ile istinaf kanun yoluna başvurduğunu bildirmiştir.
D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:
Bölge Adliye Mahkemesince “... Sosyal Güvenlik Hukukumuzda, “sosyal sigortalarda çokluk”, bir başka anlatımla bireylere olabildiğince sosyal sigorta hakkı tanıma, “yararlanmada ve yükümlülükte teklik” ilkesi egemen olup, buna göre, aynı tarihlerde farklı sosyal güvenlik kuruluşları kapsamında bulunulamaz ve çifte sigortalılık olarak adlandırılan bu statü kanun hükümleriyle engellenmiştir. 5510 sayılı Kanunun yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesine ilişkin olarak bu tür çakışan (ikili) sigortalılığa ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için, gerçek ve fiili çalışmanın, başka bir anlatımla baskın sigortalılık olgusunun hangi Kurum ve Kanun kapsamında gerçekleştiği belirlenmeli, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin sigortalının hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı ortaya konulmalıdır. Şu durumda 506 sayılı (hizmet akdine dayalı olarak işveren/işverenler tarafından çalıştırılma) ve 1479 sayılı (hizmet akdine bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma) Kanunlar kapsamında veya 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri çerçevesinde birleşen (çakışan) zorunlu sigortalılık olgusuna ilişkin olarak; 5510 sayılı Kanunun yürürlükte olmadığı 01.10.2008 tarihi öncesi dönem yönünden baskın sigortalılığa üstünlük tanınması gerekmektedir.
Davacının dava konusu dönemde ... Gayrimenkul AŞ"nin 07.03.2006 tarihinde kurucu ortağı olduğu ve 28.12.2007 tarihinde payını devrettiği aynı dönemde ise 1013799 sicil numaralı ... Faktoring AŞ"e ait işyerinden 506 sayılı Yasa kapsamında hizmetlerinin tavan prime esas kazanç tutarları üzerinden bildirildiği, şirket hissesinin binde 2,5 oranında sembolik düzeyde olduğu ve dava konusu dönemde baskın sigortalılığın 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığına ilişkin olduğu... "gerekçesiyle
"Davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin HMK"nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE” karar verilmiştir.
E)Temyiz:
Davalı Kurum vekili özetle; davacının ... sigortalısı olmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle temyiz yoluna başvurmuştur.
F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:
Dosyadaki kayıtve belgelerden, davacının gün ve ay hanesi okunaksız 2004 yılında davalı Kuruma intikal eden giriş bildirgesi ile şirket ortaklığından dolayı 21.07.2004 tarihinde Bağ-Kur sigortalısı olarak tescil edildiği, davacının ... gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti."de 21.07.2004 tarihinde kurucu ortak olduğu 25.11.2005 tarihinde hisselerini devrederek ortaklıktan ayrıldığı, ... Sağlık ve Mobilya Ürünleri San. ve Tic. Ltd Şti."de 21.07.2004-28.11.2005 tarihleri arasında ortak olduğu, ... Menkul Kıymetler Yatırım Ortaklığı AŞ"nin 07.03.2006 tarihinde kurulduğu, davacının kurucu ortak olduğu ve 25.05.2007 tarihli ortaklar kurulu kararı ile ortaklığının halen devam ettiği, ... Finans Faktoring Hizmetleri Aş."de 25.06.2008 tarihli ortaklar kurulu karar ile hisse devralarak ortak olduğu, davacının 506 sayılı Yasa kapsamında ilk kez 30.05.2000 tarihinde sigortalı çalışmasının başladığı, 17.06.2004 tarihindeki çıkışından sonra 01.06.2005-04.07.2005 tarihleri arasında 1124767 sicil numaralı, 11.07.2005-30.04.2006 tarihleri arasında ... sicil numaralı işyerlerinden ve 02.10.2006-19.08.2013 tarihleri arasında daha sonra ortağı da olduğu 1013799 sicil numaralı ... Finans Faktoring Hizmetleri Aş unvanlı işyerinden bildiriminin olduğu, davalı Kurum tarafından 21.07.2004-28.11.2005 ve 01.05.2006-28.12.2007 tarihleri arasında Bağ-Kur sigortalısı kabul edildiği, çakışan ... sigortalılığına ilişkin primlerin Bağ-Kur sigortalılığına aktarıldığı anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık, sigortalılık hallerinin birleşmesi (çakışan sigortalılık) halinde hangi sigortalılık statüsüne üstünlük tanınacağı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için çakışan sigortalılık halinin çözümüne dair mevzuatın zaman içerisinde geçirdiği değişikliklerin ve konuya dair Yargıtay kararlarının incelenmesine ihtiyaç bulunmaktadır.
a) 01.10.2008 tarihinden önceki dönem; 506 ve 1479 sayılı Kanun"lar sigortalılık hallerinin çakışabileceğini öngörerek düzenleme getirmiş ise de değişik sigortalılık hallerinden hangisine hangi hallerde üstünlük tanınacağına dair bağlayıcı bir norm 5510 sayılı Kanun"un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmesine kadar bulunmamaktaydı.
506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve 1479 Sayılı Bağ-Kur Kanunu birbirlerine paralel düzenlemeler ile bir sigortalının aynı anda birden fazla sosyal güvenlik kurumuna tabi olmasını yasaklayıp sigortalının önceden başlayıp devam eden sigortalılığına geçerlik tanıyarak çözüme ulaştırmaya çalışmışlardır.
Yasa sistemimize göre bir kimsenin 506 sayılı Yasa kapsamına girebilmesi için hizmet akdine tabi bir işte çalışması yanında başka bir sosyal güvenlik kurumu kapsamında bulunmaması gerekir. Anılan yasanın 3. maddesinin I. (F) bendinde "Kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanların" (K) bendinde ise "Herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların" sigortalı sayılmayacağı belirtilmiştir.
1479 Sayılı Bağ-Kur Kanunu"nun 24. maddesinin I. ve II. fıkralarında da bir kimsenin 1479 sayılı Yasa kapsamına girebilmesi için kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlaması yanında başkaca sosyal güvenlik kurumu kapsamında bulunmaması koşulu getirilmiştir.
Bütün bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, sosyal güvenlik sistemimizde çifte sigortalılık mümkün olmayıp önceden başlayıp devam edegelen sigortalılığa geçerlik tanınmaktadır (03.10.2001 gün ve E: 2001/21-627, K: 2001/659 Sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı da aynı yöndedir).
b) 5510 sayılı Kanun"un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem;
5510 sayılı Kanun"un 53.maddesinin başlığı "Sigortalılık Hallerinin Birleşmesi" olup bugünkü halini 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Yasa"nın 33.maddesi ile almıştır.
16.06.2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5510 sayılı Kanun"un 53.maddesinin ilk hali şu biçimdedir;
"Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık nedenlerinden birden fazlasına aynı anda tâbi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.
Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5 inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.
Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilk defa sigortalı sayılanlardan 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinden birden fazlasına tâbi olarak çalışmış olanların aylık bağlanma taleplerinde, en son sigortalı sayıldığı tarihten geriye doğru en fazla sigortalılığın geçtiği sigortalılık hali esas alınır."
"Sigortalılık hallerinin birleşmesi" halinde uygulanacak mevzuatı 5510 sayılı Kanun"un yürürlüğe girmesinden sonra iki döneme ayırmak mümkündür.
1) 01.10.2008-28.02.2011 tarihleri arasındaki dönemde sigortalının (4/1-a) ve (4/1-b) sigortalılık hallerine aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.
5510 sayılı Yasa"nın 5754 sayılı Yasa"nın 33.maddesi ile değişik 53.maddesine göre;
“Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.
İsteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık hali sona erer.
Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5 inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.
Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilk defa sigortalı sayılanlardan 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinden birden fazlasına tabi olarak çalışmış olanların yaşlılık aylığı bağlanma taleplerinde, en fazla sigortalılığın geçtiği sigortalılık hali, hizmet sürelerinin eşit olması ile malûllük ve ölüm halleri ile yaş haddinden re’sen emekli olma, süresi kanunla belirlenen vazifelere atanma veya seçilme ve bağlı oldukları sigortalılık halinin kanunla değiştirilmesi durumunda ise son sigortalılık hali esas alınır."
2) 01.03.2011 ve sonrası dönemde ise sigortalının (4/1-a) ve (4/1-b) sigortalılık hallerine aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.
01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Yasa"nın 33.maddesine göre;
Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.
Ancak, sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler. Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir. Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer.
4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu dikkate alınır.
5510 sayılı Kanun"un Geçici 33. maddesine göre Kanunun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasında 6111 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten (01.03.2011) öncesi için uygulanmaz.
Bu noktada, 18.05.2018 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7143 sayılı Kanunun 24.maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 76.maddeden de söz etmek gerekir.
“GEÇİCİ MADDE 76- Köy ve mahalle muhtarları, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, 31/05/2018 tarihi itibarıyla prim borcu bulunanların, bu tarihten önceki sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ikinci ayın sonuna kadar ödememeleri veya ilgili Kanunları uyarınca yapılandırmamaları halinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur. Durdurulan süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu sürelere ilişkin Kurum alacakları takip edilmeyerek bunlara Kurum alacakları arasında yer verilmez. Sigortalılıkları durdurulanlardan bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında çalışmaya devam edenlerin sigortalılıkları 01/06/2018 tarihi itibarıyla yeniden başlatılır.
Ancak, daha sonra sigortalı ya da hak sahipleri tarafından talep edilmesi hâlinde durdurulan sigortalılık sürelerinin tamamı, talep tarihinde 80 inci maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenecek prime esas kazanç tutarı üzerinden borç tutarı hesaplanarak ihya edilir. Hesaplanan borç tutarının tamamını, borcun tebliğ tarihinden itibaren üç ay içinde ödedikleri takdirde, bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilir. Tebliğ edilen borç tutarının bu süre içinde tamamen ödenmemesi hâlinde bu süreler sigortalılık süresi olarak değerlendirilmez ve bu madde kapsamında ödenmiş olan tutarlar ilgilinin prim ve prime ilişkin borcunun bulunmaması kaydıyla faizsiz olarak iade edilir. İhya edilerek kazanılan hizmet süreleri borcun ödendiği tarihten itibaren geçerli sayılır.
Birinci fıkraya göre sigortalılıkları durdurulanlar ile bunların bakmakla yükümlü olduğu kişiler hakkında 01/01/2012 tarihinden bu maddenin yürürlük tarihine kadar durdurulan süreler için genel sağlık sigortası hükümleri uygulanmaz.
Sigortalılıkları önceki kanunlara göre durdurulanlar için de bu maddenin ikinci fıkrası hükmü uygulanır.
Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurum tarafından belirlenir.”
Somut olayda; dava konusu olan 02.10.2006-28.12.2007 tarihleri arasında önceden başlayıp devam eden sigortalılığın şirket ortaklığı nedeni ile 1479 sayılı Yasa"ya tabi sigortalılık olduğu anlaşıldığı halde “eylemli ve baskın sigortalılık” olduğu gerekçesi ile 506 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığa üstünlük tanınması mümkün değildir. Bunun yanı sıra yukarıda sözü edilen geçici 76.maddeye göre Bağ-Kur sigortalılarına, prim borçlarının bulunması halinde sigortalılığın durdurulması imkanı getirildiğinden davalı Kurumdan davacının geçici 76.maddeden yararlanması durumunda "çakışan ve iptal edilen 506 sayılı Yasa kapsamındaki sigortalılığından aktarılan primler hariç olmak üzere" ödediği primlerin karşıladığı sigortalılık süresinin ne kadar olduğu sorulmalı ve gelen yanıta göre davacının Bağ-Kur sigortalılığının hangi tarihte durdurulabileceği değerlendirilmeli ve sonucuna göre karar verilmeliyken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması hatalıdır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin temyiz başvurusunun kabulü ile temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI, İlk Derece Mahkemesi Kararının BOZULMASI gerekmiştir.
SONUÇ:Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12/11/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.