Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıplı imalat nedeniyle ödenen bedelin tahsili talebiyle açılan alacak davasıdır. Davacı yüklenici, davalı ise taşerondur.
Davacı vekili, davalı taşeron şirket ile müvekkilinin 27.06.2007 tarihli sözleşme imzaladıklarını, davalı taşeronunun davacı şirketin yükleniminde olan sıva, şap, alçı ve fayans işlerini yapmayı üstlendiğini, iş bedelinin 6 nolu hakedişle ödendiğini, yapılan işlerin ayıplı olması nedeniyle yeniden izolasyon yapılması gerektiğini ve eksik ve ayıplı işlerin Asliye Ticaret Mahkemesi"nin 2011/839 D.İş sayılı dosyası ile tespit edildiğini, bu bedelin 77.000,00 TL olduğunu, bu bedelin temerrüt tarihinden itibaren tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı taşeron vekili ise; davacı ile sözleşme imzaladıklarını, müvekkilinin imalatı yaptığını ve 15.08.2008 tarihinde teslim ettiğini, ayıp ihbarının olmadığını, 3 yıl 7 ay sonra delil tespiti yaptırıldığını, müvekkilinin ayıplardan sorumlu tutulamayacağını ve davanın haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, karar davalı taşeron şirket vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.
Davacı ile davalı taşeron şirket arasında imzalanan 27.06.2007 ve 03.10.2008 tarihli sözleşmeler, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu"nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğindedir. Davacı taraf eserin ayıplı olduğu iddiası ile ayıp bedelini talep etmektedir.
Ayıp, yasa ya da sözleşme hükümleri gereğince, bir eser veya malda bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Yüklenici, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imâlini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu"nun 359., gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 360.maddesinde tanınan haklardan yararlanabilir. Ancak Borçlar Kanunu"nun 360. maddesi gereğince, eser; eser sahibinin kullanamayacağı veya nısfet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, eser sahibi, bu eseri kabulden kaçınabilir. Ne var ki, eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse, eser sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, bedeli indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamalar gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir. Ancak, Borçlar Kanunu"nun 360. maddesinde eser sahibine tanınan haklardan hangisini kullanabileceği, mahkemece uzman bilirkişi aracılığıyla eser üzerinde yaptıracağı inceleme sonucu ayıbın derecesi belirlenmek suretiyle takdir olunur.
Somut olayda; mahkemece, bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınmış ve bu raporda hükme dayanak yapılmış ise de; bilirkişi raporu 1 inşaat mühendisi bilirkişiden alınmış olup sözleşme kapsamındaki tüm imalâtlar incelenerek özellikle davalı tarafın rapora itirazda ileri sürdüğü çatıya yapılan günısı, uydu antenleri ve klima motorları ve bunların çatıya konulmasında kullanılan civataların ayıp konusunda etkisinin bulunup bulunmadığı, kullanılan yalıtım malzemesinin yeterli olup olmadığı ve binanın zaman içerisinde oturmuş olmasının ayıba etki edip etmediği ve sair hususlara ilişkin itirazlarını kapsamadığından hükme esas alınamaz. Yukarıda açıklandığı üzere, sözleşme konusu işin seçilecek uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla incelenmesi; varsa ayıbın sebepleri üzerinde durulması ve taraf itirazlarının karşılanması zorunludur. Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi kurulu raporu, açıklanan sebeplerle hüküm vermeye elverişli değildir.
Mahkemece yapılacak iş; 6100 sayılı HMK"nın 266 ve devamı madde hükümlerine uygun seçilecek içerisinde jeoloji mühendisinin de bulunduğu uzman bilirkişiler kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle, ayıplı olduğu savunulan imalâtlar üzerinde inceleme yapılmak, mahkemenin ve Yargıtay"ın denetimine elverişle rapor almak, bu çerçevede imalâtların ayıp derecesini ve sebeplerini belirlemek ve ayıpların ortaya çıktığı tarih gözetilerek zararın hesaplanması ve buna göre tüm bu değerlendirmeler ışığında karar verilmesinden ibaret olmalıdır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.