Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı BK"nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır.
Yüklenici tarafından açılan asıl davada, bakiye iş bedelinin tahsili istemiyle başlatılan ilâmsız icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptâli ile takibin devamı ve %40 icra inkâr tazminatının tahsili; iş sahibi tarafından açılan karşı davada ise ayıplı imalât nedeniyle uğranılan zararların tahsili istenmiş; mahkemece asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen karar davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı alacaklı icra takip talepnamesinde 5.000,00 TL asıl alacak yanında 09.04.2010 fatura tanzim tarihi ile 15.04.2011 icra takip tarihi arasındaki dönem için 1.459,89 TL işlemiş faiz alacağı da talep etmiş, mahkemece “itirazın iptâline, takibin devamına” denilmek suretiyle işlemiş faiz alacağı yönünden de dava kabul edilmiştir. Açıkça ödeme talebini içerir bir kayıt bulunmadığı sürece fatura tanzim ve tebliği, borçluyu temerrüde düşürücü nitelikte bir işlem değildir. Zaman bakımından uygulanması gereken 818 sayılı BK"nın 101/1. maddesine göre muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşeceğinden temerrüt ihtarla tanınan ödeme süresinin sona erdiği tarihte, ödeme süresi tanınmamışsa ihtarın tebliğ edildiği tarihte oluşur. Aynı Kanun"un 101/2. maddesine göre de borcun ifa edileceği gün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmişse temerrüt kararlaştırılan tarihte oluşur. Aksi halde icra takip tarihi veya dava tarihi temerrüt tarihi olarak kabul edilir. Somut olayda; icra takibinden önce davacı alacaklı tarafından davalı borçluya keşide edilmiş bir ihtar bulunmadığı gibi, taraflar arasında kararlaştırılmış kesin vade de olmadığından temerrüt icra takibinin başlatıldığı 15.04.2011 gününde oluşmuştur. Davalı borçlunun takip öncesinde temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından takip öncesi döneme ait birikmiş faiz alacağı ile ilgili istemin reddi gerekirken, fatura tarihi faize başlangıç yapılarak kabulü doğru olmamıştır.

3-İİK"nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için borçlunun takibe itirazında haksız olması gerekir. Alacak likid olmayıp, varlığı ve miktarı yargılama yapılmasını ve bilirkişiden rapor alınmasını gerektiriyorsa borçlunun takibe itirazında haksız olduğu kabul edilemez. Somut olayda takibe dayanak olarak 09.04.2010 tarihli 46.250,00 TL bedelli fatura gösterilmiş ise de, bu faturanın davalıya tebliğ edildiğine veya davalı şirketin ticari defterlerinde kayıtlı olduğuna dair dosyada bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Taraflar arasında yazılı sözleşme bulunmadığından fatura bedelinin BK"nın 366. maddesi uyarınca işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine uygun olup olmadığı bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Bu durumda alacağın likid olduğu ve borçlunun takibe itirazında haksız bulunduğu kabul edilemeyeceğinden koşulları oluşmayan icra inkâr tazminatı isteminin reddi gerekirken kabulü de yasaya aykırıdır.
Yukarıda 2. ve 3. bentlerde yazılı nedenlerle kararın bozulması gerekir ise de; yapılan yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK geçici 3. maddesi yollamasıyla uygulanması gereken mülga 1086 sayılı HUMK"nın 438/VII. maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. ve 3. benttlerde yazılı nedenlerle kararın hüküm kısmının ilk paragrafındaki “davanın kabulüne” kelimelerinin karardan çıkartılarak yerine "davanın kısmen kabulüne" kelimelerinin, 2. Paragrafındaki “itirazın iptâline, takibin devamına” kelimelerinin çıkarılarak yerine “itirazın kısmen iptaline, 5.000,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %14 oranını geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına,” cümlesinin yazılmasına; kararın 3. paragrafındaki “asıl alacağın %20"si oranında hesaplanan 1.000,00 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin karardan çıkartılarak yerine “Koşulları oluşmadığından davacının icra inkâr tazminatı isteminin reddine” cümlesinin yazılmasına, kararın değişik bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.03.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.