MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Zimmet
HÜKÜM : Zincirleme basit zimmet suçundan mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Zimmete konu iddia olunup kabul edilen 5.137,74 TL"nin suç tarihindeki ekonomik koşullara ve Dairemiz uygulamalarına göre değer azlığı sınırında kalması nedeniyle sanık hakkında TCK"nin 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin nazara alınmaması sureti ile sanık hakkında fazla cezaya hükmedilmesi,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK"nin 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Yüklenen suçu TCK"nin 53/1-e maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık hakkında bu bentteki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanması yerine, aynı madde ve fıkranın "a" bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasa"nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA 25/03/2021 tarihinde bozmada oy birliği, gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunca, Milli Piyango İdaresiyle sayısal oyunlar bayilik sözleşmesi imzaladığı halde elde ettiği paraları ihtarnameye rağmen idareye yatırmayan sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturacağından bahisle hükmün diğer yönleriyle bozulmasına karar verilmiş ise de;
TCK’nin 247. madde hükmü uyarınca zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir.
Aynı Kanun"un 6/1-c maddesinde “Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Milli Piyango İdaresinin Teşkiline Dair 3670 sayılı Kanun"un 12. maddesinde “Piyango idaresine ait mallar Devlet malıdır. Bunları çalanlar, ihtilas edenler, zimmete geçirenler veya her ne suretle olursa olsun suistimal edenler ve piyango biletlerini taklit veya tahrif edenler Devlet malları ve paraları hakkında ika olunan bu gibi suçlara mürettip cezalara tabidirler” şeklindeki düzenleme Milli Piyango personeliyle ilgili olup, bu düzenlemede sayısal oyun bayilerinden ve onların cezai sorumluluğundan bahsedilmemiştir.
Sanık ... Milli Piyango mensubu olmadığı gibi kamu görevlisi de değildir. İdare ile özel hukuk hükümleri uyarınca bayilik sözleşmesi yapmış olması onu Milli piyango personeli haline getirmeyeceği gibi TCK’nin 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi ve yaptığı işi de kamusal faaliyet haline getirmez. Sözleşme hükümleri uyarınca sanıkla Milli Piyango İdaresi arasında alacak-borç ilişkisi doğuran hukuki ihtilaf meydana gelmiştir.
Diğer taraftan, Anayasa"nın 38/8. madde ve fıkrasındaki “Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü uyarınca sözleşme ile kişilere cezai sorumluluk yüklenemez.
Bu nedenlerle somut olayda “sanığa isnat edilen zimmet suçunun yasal unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi” şeklindeki gerekçeyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekirken, TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasıyla ilgili Anayasa Mahkemesi kararına ve değer azlığı hükmünün sanık hakkında uygulanmamasına dayanılarak sair temyiz itirazları reddedilmek suretiyle suçu sabit görülerek başka yönleriyle hükmün bozulmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyım.
Ceza ve güvenlik yaptırımlarının uygulanabilmesi için fiili kanunun açıkça suç sayması gerektiğinden, suç ve cezaların şeklî bakımdan kanunla düzenlenmesi yeterli olmayıp, içerik bakımından da belirli amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gerekmektedir.
Diğer taraftan, suç ve yaptırımların ancak yasayla düzenlenebileceği Anayasa"mızın 7. maddesi gereğince yasama yetkisinin TBMM"ne ait olduğu, idari organların kararname, tüzük, yönetmelik vs. gibi işlemlerle suç ve ceza ihdas edemeyeceği, 5237 sayılı Kanun"un 2. maddesi, Anayasa"mızın 13, 38 ve 91. maddeleri uyarınca idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağı açıkça ortaya konmuştur (YCGK. 24.05.2016 gün ve 228/270 sayılı Kararı).
Keza, ceza hukukunda kıyas yoluyla suç ve suçlu ihdası kabul edilmemiş, genişletici yorumların sanık aleyhine olması da mümkün görülmemiş, hukuk güvenliğini korumak uğruna cezalandırılabilirliğin alanını dar tutmanın isabetli olacağı ifade edilmiştir (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, İzzet Özgenç, sh. 115).
Bu bağlamda; sayısal loto bayilerinin kamu görevlisi sayılacaklarına dair mevzuatımızda açıkça bir düzenleyici hüküm bulunmamaktadır. Yürüttükleri görevleri itibarıyla “kamu görevlisi”, faaliyetleri bakımından da “kamusal faaliyette” bulundukları söz konusu olmayan, dolayısıyla ceza hukuku anlamında “kamu görevlisi” sayılmaları imkansız olan sayısal loto bayilerinin yasayla düzenlenmesi gereken hukukî statülerinin özel hukuk hükümlerine göre Milli Piyango idaresinin tek taraflı dayatması sonucu imzalanan sözleşme hükümlerinden hareketle tahsil ettikleri paranın devlete ait olacağından bahisle “kamu görevlisi” ve dolayısıyla zimmet suçunun faili olabileceklerinin kabulü üst norm olan Anayasa"mızın 38/8. maddesine aykırılık teşkil etmektedir (Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, İhsan Akçin, sh. 120-121, 2. baskı).
Ayrıca; Milli Piyango İdaresi ile sanık arasında akdedilen Sayısal Oyunlar Bayilik Sözleşmesinin “3/o” maddesi uyarınca idarece belirlenen bankaya gününde yatırılması gerekip de yatırılmayan paraların, henüz kurumun uhdesine geçmediği için kurumun “malı” da sayılamayacağı ve böylelikle teknik olarak da zimmet suçunun henüz oluşmadığı, ortada özel hukuk ilişkisinden doğan ve akde aykırılık olarak değerlendirilebilecek hukukî nitelikte bir uyuşmazlık bulunduğu kanaatinde olduğumdan, sanığın beraati yerine yazılı şekilde bozma kararı verilmesine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.