Danıştay 13. Daire 2018/103 Esas 2022/619 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2018/103
Karar No:2022/619

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ..., Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurulu
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı tarafından, 31/05/2014 tarihinde sona eren finansal tablo döneminde net kâr elde edilmemesine rağmen şirketin ilişkili taraflarına fon kullandırılmasının ... tarih ve ... sayılı ... Kurulu (Kurul) kararının 7. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendine aykırı olduğundan bahisle hakkında 22.407,00-TL idarî para cezası tesis edilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali ile ödenen 16.805,25-TL’nin yasal faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; davanın, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının ilişkili taraflara fon kullandırılmasına yönelik düzenlemelerine 01/06/2013-31/05/2014 tarihleri arasındaki dönem itibarıyla uyum sağlanmaması nedeniyle verilen idari para cezasına karşı açıldığı, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 103. maddesinde, "Bu Kanun'a dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere" para cezası verileceğinin düzenlendiği, dava dışı ... Sportif Sınai ve Ticari Yatırımlar Anonim Şirketi'nin (şirket) 31/05/2014 tarihinde sona eren yıllık finansal tablo döneminde net kâr elde edilememesine rağmen ilişkili taraflara fon kullandırılarak ilişkili taraflardan 123.306.042,00-TL net alacağının oluştuğu, bu durumun Kurul’un 28/03/2008 tarih ve 9/412 sayılı kararının 7. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde belirtilen faaliyet konusu sportif faaliyetler olan şirketlerin, ilişkili taraflarına kullandırabilecekleri fonların toplam tutarının bir önceki hesap dönemi kârından söz konusu ilişkili tarafların tamamına dağıtılmasına karar verilen kâr payının %50 fazlasını aşamayacağı düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği ve bu konuda 14/03/2014 tarih ve 8/223 sayılı Kurul kararıyla yeninden düzenlenen 8. madde uyarınca yönetim kurulu üyelerinin de sorumlu olduğu, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacı tarafından ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı kapsamında dava dışı şirket tarafından ilişkili taraflara fon kullandırılmadığı, anılan Kurul kararında ilişkili taraflara nakit fon kullandırılmasına ilişkin kurallar öngörüldüğü, somut olaydaki menkul kıymet devrinin fon kullandırma olarak kabul edilemeyeceği ve davacı hakkında uygulanan idari para cezasının Anayasa'daki belirlilik ilkesine aykırı olduğu iddia edilmişse de, halka açık olan dava dışı şirketin ilişkili tarafına yapmış olduğu menkul kıymet devri nedeniyle alacaklandırılarak söz konusu menkul kıymet bedelinden yoksun kaldığı anlaşıldığından bu iddiasının geçerli olmadığı; öte yandan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, 16.805,25-TL'nin yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlık konusu işlemlerin hâkim ortağa yapılmış menkul kıymet satışı olduğu, fon kullandırma olarak nitelendirilemeyeceği, fon kullandırmanın yalnızca nakit aktarımı şeklinde olabileceği, Kurul kararının açık ve herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmediği, Kurul tarafından belirlilik ilkesine aykırı davranıldığı, Kurul kararının gerekçesiz olduğu, uyuşmazlık konusu payların geri alındığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının yönetim kurulu üyesi olduğu, dava dışı şirketin sermaye piyasası mevzuatına tâbi halka açık anonim şirket olduğu, 28/03/2008 tarih ve 9/412 sayılı Kurul kararının ihlâl edildiği, anılan Kurul kararıyla yasaklananın sadece nakit borç verilmesi olmadığı, dava konusu işlemin eksik incelemeye dayandığı iddiasının gerçeği yansıtmadığı, kararın emsal kararlara uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 38. maddesinde, "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkûmiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur. Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez. Ceza sorumluluğu şahsidir. Hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez. İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz. Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir. Uluslararası Ceza Divanına taraf olmanın gerektirdiği yükümlülükler hariç olmak üzere vatandaş, suç sebebiyle yabancı bir ülkeye verilemez." kurallına yer verilmiştir.
6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. maddesinin 1. fıkrasında, "Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır."; 103. maddesinin 1. fıkrasının işlem tarihinde yürürlükte olan hâlinde, "Bu Kanun'a dayanılarak yapılan düzenlemelere, belirlenen standart ve formlara ve Kurulca alınan genel ve özel nitelikteki kararlara aykırı hareket eden kişilere Kurul tarafından yirmi bin Türk Lirasından iki yüz elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Ancak, yükümlülüğe aykırılık dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde verilecek idari para cezasının miktarı bu menfaatin iki katından az olamaz." kuralları yer almıştır.
Anayasa'nın 38. maddesi ile hukuk devletinin en temel ilkelerinden biri olan suçta ve cezada kanunilik ilkesi güvence altına alınmıştır. Söz konusu ilke uyarınca hangi eylemlerin yasaklandığı açık ve anlaşılır şekilde ortaya koyulmalıdır. Kişilerinin yasaklanan eylemleri önceden bilerek davranışlarını buna göre yönlendirebilmelerini amaçlayan suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile temel hak ve özgürlükler güvence altına alınmaktadır. Anayasa'nın 38. maddesi, idari suç ve cezalar (idari yaptırımlar) ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapmamıştır. Bu bakımdan her ikisi de Anayasa’nın 38. maddesinde öngörülen ilkelere tâbidir (Anayasa Mahkemesi, K.T.: 13/01/2016, E:2015/85, K:2016/3).
Ayrıca Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de “belirlilik”tir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin kişiler yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması; ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi, K.T.: 18/01/2018, E:2017/129, K:2018/6).
Korunan hukuki değer ile ihlâlin neden olduğu hukuki sonuçların aynı olmaması ise idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasındaki temel farklılığı oluşturmaktadır. Adli para cezalarından daha yüksek miktarlarda idari para cezalarının verilebilmesine imkân tanıyan düzenlemeler de bulunmakla birlikte adli suçlar için öngörülen cezaların idari suçlar için öngörülen cezalardan genellikle daha ağır olması, hürriyeti bağlayıcı cezaların kural olarak adli suçlar yönünden geçerli olması, idari suçlarda kanun koyucunun daha az önem atfettiği bir hukuki değerin ihlâl edilmesi ve öngörülen yaptırımın da genellikle idari bir makam tarafından idari usuller izlenerek uygulanması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesindeki ilkelerin aynı boyut ve kapsamıyla idari suçlara da uygulanması, işin mahiyetine uygun düşmemektedir. Yasama organının ağır işleyen yapısı ile ekonomik ve teknik hayatın hızla değişen ve gelişen şartları gözetilerek, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin idari suçlar yönünden daha esnek uygulanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi, K.T.: 13/01/2016, E:2015/85, K:2016/3).
Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında da belirtildiği üzere idari nitelikteki suçların kanunda belirlenerek karşılığında cezasının gösterilmiş olması yeterli olup suç sayılan eylemler ve cezası, bireylerin hangi somut fiil ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını belirli bir açıklık ve kesinlikte öngörebilmelerine imkân verecek şekilde kanunda gösterildikten sonra yasama organının uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin konularda alınacak önlemlerin kamu hizmetlerinin ve toplumsal ihtiyaçların değişkenliği çerçevesinde duyulan gereksinmelere uygunluğunu sağlamak amacıyla yürütme organına yetki vermesi idari kararlarla suç ihdası ve dolayısıyla kanunilik ve belirlilik ilkesinin ihlâli anlamına gelmemektedir (Anayasa Mahkemesi, K.T.: 11/11/2021, E:2019/110, K:2021/85).
6362 sayılı Kanun'la sermaye piyasası ekonomi ve toplum açısından önemine binâen kanun koyucu tarafından özel olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte, sermaye piyasasının işleyişinin ve piyasaya duyulan güvenin sarsılmaması için ekonomi ve teknoloji sayesinde hızla gelişen ve değişen sermaye piyasasını düzenlemek amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu kurulmuştur. Kurul'un işlevi, kanun koyucunun hızına yetişemediği değişimleri dikkate alarak zamanın ihtiyaçlarına göre düzenleme yapmasıdır. Dolayısıyla sermaye piyasası alanında uygulanacak olan idari yaptırımlara ilişkin olarak kanunilik ilkesinin sert bir biçimde uygulanması Anayasa koyucunun amacıyla ve işin doğasıyla bağdaşmayacaktır. İdari yaptırımlarda kanunilik ilkesi uygulanırken, idari yaptırıma tâbi olan kişi grubu genişliği ve niteliği, düzenlenen alanın özellikleri, toplum açısında önemi, kişilere sağlanan usulî güvenceler gibi hususlar göz önüne alınması gerekmektedir. Bununla birlikte, alan ne kadar özel ve teknik olursa olsun eşitlik ilkesinden uzaklaşan durumlarda kanunilik ilkesi üzerinde dikkatle durulması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararı 6362 sayılı Kanun'un 103. maddesine dayandırılmaktadır. Düzenleme ile Kurul kararına aykırı davranılması hâlinde uygulanacak olan idari yaptırım düzenlenmektedir. Ancak ihlâl edildiği iddia edilen Kurul kararının hukuka uygun olması gerektiği açıktır. Aksi takdirde Kurul'un yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olan kararlarına dayanarak idari yaptırım uygulayabileceği sonucu çıkarılacaktır.
Uyuşmazlık konusu 28/03/2008 tarih ve 9/412 sayılı Kurul kararıyla faaliyet konusu sportif faaliyet olan halka açık anonim şirketlerle ilgili olarak çeşitli düzenlemeler yapılmıştır. Kurul kararının 7. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, faaliyet konusu sportif faaliyetler olan şirketlerin ilişkili taraflarına kullandırabilecekleri fonların toplam tutarının bir önceki hesap dönemi kârından söz konusu ilişkili tarafların tamamına dağıtılmasına karar verilen kâr payının %50 fazlasını aşamayacağı düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemeye bakıldığında 6362 sayılı Kanun'un 21. maddesinde düzenlenen örtülü kazanç aktarımının özel bir türü olabileceği görülmektedir. Ancak Kurul tarafından "konusu sportif faaliyetler olan halka açık anonim şirketlerinin" diğer halka açık anonim şirketlerinden farklı bir muameleye tâbi tutulma nedeni açıklanmamıştır. Bu durum halka açık anonim şirketler arasındaki eşitliği ihlâl etmektedir.
Öte yandan, belirlilik ilkesi uyarınca Kurul tarafından yapılan düzenlemelerin belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu 28/03/2008 tarih ve 9/412 sayılı Kurul kararı Sermaye Piyasası Kurulu'nun Haftalık Bülteni'nde yayınlanmış ise de Resmî Gazete'de yayınlanmamıştır. Birden fazla kişiyi ilgilendiren ve düzenleyici işlem niteliğinde olan düzenlenmelerin, kişiler tarafından takip edilmesi beklenebilecek mecralarda yayınlanması belirlilik ilkesi açısından önemlidir. Ayrıca, Kurul kararında "fon kullandırmak" kavramı tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıklanmamıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere üzere Kurul'un işlevi ekonomik hayatın değişen durumlarına göre düzenleme yapmasıdır. Kanun koyucu tarafından her kavram özel olarak açıklanamayacağından Kurul'dan beklenen yapacağı düzenlemelerle belirlilik ilkesini sağlamasıdır.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu 28/03/2008 tarih ve 9/412 sayılı Kurul kararının idari yaptırıma konu olabilecek kalitede bir mevzuat düzenlemesi olmadığı kanaatine varıldığından, bu Kurul kararına dayanılarak tesis edilen dava konusu işlemde de hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Belirtilen gerekçelerle, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bölge idare mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin reddine,
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, anılan Bölge İdare Mahkemesi kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi .... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesi'ne gönderilmesine, 23/02/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.