Danıştay 13. Daire 2020/2501 Esas 2022/585 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/2501
Karar No : 2022/585

DAVACI : ... İletişim Hizmetleri A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. ... , Av. ...
DAVALI : ... Kurumu
VEKİLİ : Av. ...
Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) :... Mobil İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU :
Mobil arabağlantı ücretlerinde uygulanan asimetrinin yürürlükten kaldırılması ve mobil arabağlantı ücretlerinin tüm işletmeciler için aynı seviyede belirlenmesi amacıyla davacı şirket tarafından yapılan 13/11/2017 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddine ilişkin işlemin iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI :
Öncül (ex-ante) düzenleme yapabilme şartları gerçekleşmediğinden asimetrik olup olmadığından bağımsız olarak davalı idarenin çağrı sonlandırma ücretlerini belirleme yetkisinin bulunmadığı, çağrı sonlandırma ücretlerinin asimetrik olarak belirlenmesinin haklı ve hukukî hiçbir gerekçesinin bulunmadığı, sektördeki üç işletmeci eşit konumda bulunmakta iken davacı şirketin asimetrik düzenlemelere tâbî tutulmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu, çağrı sonlandırma piyasasında üç işletmecinin de etkin piyasa gücüne (EPG) sahip olduğu, çağrı sonlandırma piyasası açısından her işletmecinin %100 pazar payına sahip olduğu, tekel konumunda olduğunun kabul edildiği, davalı idarece pazar paylarının dikkate alındığı ileri sürülmekte ise de, güncel pazar payları açısında işletmeciler arasında belirgin bir farklılığın bulunmadığı, öte yandan, davacı şirketin çağrı başlatma piyasasında da etkin piyasa gücüne sahip olduğuna dair Kurul kararının, üç işletmecinin pazar paylarının birbirine yaklaştığı gerekçesiyle iptal edildiği, nitekim Nisan 2017 tarihli Mobil Şebekelere Erişim ve Çağrı Başlatma Pazar Analizi’nde davacı şirkete EPG konumunda bulunması sebebiyle getirilen yükümlülüklerin 12/04/2018 tarihi itibarıyla kaldırılmasına karar verildiği, her üç işletmecinin de aynı tarihlerde pazara girdiği, sektörde pazara yeni giren bir işletmecinin bulunmadığı, pazar verilerinin bugün itibarıyla geldiği durumun asimetrinin bir an evvel kaldırılması gerekliliğini ortaya koyduğu, davalı idarenin asimetrik düzenlemeler yaparken gerekçe olarak gösterdiği pazar verilerinin zaman içerisinde değişmeye mahkum olduğu, değişen pazar koşulları sebebiyle asimetrik uygulamaların ticarî açıdan katlanılamaz hâle geldiği, söz konusu uygulamanın pazarın gelişmesine değil, rakiplerin menfaatlerini korumaya hizmet ettiği, Dünya Ekonomik Forumu tarafından ülkemiz telefon hizmetleri pazarındaki rekabet seviyesinin Dünyada birinci sırada olduğunun belirtildiği, 06/06/2014 tarihinde yayımlanan Goldman-Sachs Raporunda Türkiye mobil haberleşme pazarının aşırı rekabetçi olduğunun belirtildiği, Asimetrik ücret düzenlemesinin kaldırılmamasının davalı idarenin yapacağı düzenlemelerde gözetmesi gereken ilkelere ve davacı şirketin imtiyaz sözleşmesine aykırı olduğu, davalı idarenin kendi işlemleriyle çeliştiği, zımni ret işleminin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, davalı idarenin en azından konuyu Kurul gündemine taşıyarak bir değerlendirme yapması gerektiği, zımni ret işleminin amaç öğesi yönünden hukuka aykırı olduğu, asimetri uygulamasının kamu yararına hizmet etmediği, işletmeciler arasında davalı idare tarafından bahsedildiği şekilde bir matematiksel eşitliğin bulunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve fiilen mümkün olmadığı, kaldı ki davalı idarenin nihai amacının böyle bir eşitliği sağlamak olmadığı, Avrupa Birliği Komisyonu’nun 2012 yılına kadar simetrik uygulamaya geçilmesini tavsiye ettiği, AB ülkeleri arasında asimetri uygulayan hiçbir ülkenin kalmadığı, davalı idareye düzenli olarak her yıl sunulan Hesap Ayrımı Raporları’nda işletmecilerin maliyetlerine ilişkin tüm verilerin yer aldığı, asimetri uygulamasının kaldırılması talebinde bulunulabilmesi açısında maliyet hesabı sunma zorunluluğunun bulunmadığı, davalı idare nezdinde bağımsız bir çalışma yürütülmesinin söz konusu olmadığı, Mahkeme'ce iptal kararı verilmesi üzerine çalışma başlatıldığı, işletmeciler arasında asimetri uygulamasını haklı gösterebilecek bir farklılığın bulunmadığı ileri sürülmektedir.

DAVALININ SAVUNMASI :
Öncelikle, usule ilişkin olarak, konusu imkânsız olan ve şartları oluşmayan taleplere ilişkin idari işlem tesisinin mümkün olmadığı, davacı şirket tarafından yapılan başvuruda maliyetlere ilişkin hiçbir hesaplamaya yer verilmediği, oysa 5809 sayılı Kanun’un 20. maddesi uyarınca maliyetlere ilişkin bir çalışma yapılarak Kurum’a başvurulması gerektiği, davacının hukukî durumunu değiştiren bir karar alınmadığı, kesin ve yürütülebilir bir işlem tesis edilmediği ileri sürülmüştür.
Esasa ilişkin olarak, arabağlantı düzenlemesi yapma yetkilerinin bulunduğu, ilgili pazarda işletmecilerin eşit konumda bulunmadığı, işletmecilerin maliyetlerinin birbirine eşit olmadığı, abone sayıları ve trafik miktarları açısından işletmeciler arasında ciddi farklılıkların bulunduğu, güncel pazar payları da dikkate alındığında işletmeciler arasında bir eşitlikten söz etmenin mümkün olmadığı, Danıştay’ın iptal kararının çağrı başlatma pazarına ilişkin olduğu, birlikte hâkim durum değerlendirmesinin işletmeciye yükümlülük getirilmesi açısından destek norm olarak değerlendirilmesi gerektiği, Nisan 2017 tarihli Mobil Şebekelere Erişim ve Çağrı Başlatma Pazar Analizi ile davacı şirkete EPG konumunda bulunması sebebiyle getirilen yükümlülüklerin 12/04/2018 tarihi itibarıyla kaldırılmasına karar verilmiş ise de, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile bu sürenin 12/04/2019 tarihine kadar uzatıldığı, aşırı rekabetçiliğin pazarın iç dinamiklerinden değil, davalı idarenin öncül düzenlemelerinden kaynaklandığı, asimetrik arabağlantı düzenlemesinin eşitlik ilkesine aykırılığından söz edilemeyeceği gibi davacının imtiyaz sözleşmesine de aykırı olmadığı, şebeke büyüklükleri, ölçek ekonomisi büyüklükleri ve arabağlantı maliyetleri farklı olan işletmecilere aynı ücretin uygulanmasının görünüşte bir eşitlik olacağı, Kurul kararları arasında çelişki bulunduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığı, pazarın gelişim içerisinde bulunduğu, davacı şirket tarafından herhangi bir maliyet hesabına yer verilmeden yapılan başvurunun etkisiz başvuru niteliğinde olduğu, asimetrik ücret yapısının işletmecilerin maliyet yapılarındaki farklılıklara dayandığı, söz konusu asimetrinin maliyet analizleri çerçevesinde belirlendiği, arabağlantı maliyetleri hesaplanırken ülkemize özgü koşulların dikkate alındığı, arabağlantı ücretlerinin işletmeciler tarafından maliyet esaslı belirleninceye kadar davalı idarece belirleneceği savunulmuştur.

DAVALI YANINDA MÜDAHİLİN SAVUNMASI:
İdarenin zımni ret işlemi tesis edebileceği, çağrı sonlandırma ücretlerinin maliyet esaslı olarak belirlendiği, işletmeci maliyetleri arasında bir asimetrinin bulunduğu, davacının şebeke maliyeti en düşük işletmeci olduğu, kendilerinin yedi yıl sonra pazara giriş yaptığı, çok daha yüksek lisans bedeli ödediği, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ :
Dava; mobil arabağlantı ücretlerinde uygulanan farklılığın/asimetrinin yürürlükten kaldırılması ve mobil arabağlantı ücretlerinin tüm işletmeciler için aynı seviyede belirlenmesi amacıyla davacı şirket tarafından yapılan 13/11/2017 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle (zımnen) reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesinde; bu Kanun'un amacının, elektronik haberleşme sektöründe düzenleme ve denetleme yoluyla etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme alt yapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi ve bunlara ilişkin usul ve esasların belirlenmesi olduğu vurgulanırken; çeşitli tanımlara yer verilen 3. maddesinde "erişim"; bu Kanunda belirtilen koşullarla, elektronik haberleşme şebekesi, alt yapısı ve/veya hizmetlerinin, diğer işletmecilere sunulması olarak tanımlanmış; 6. maddesinin (ö) bendinde; elektronik haberleşme sektörüne yönelik pazar analizleri yapmak, ilgili pazarı ve ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci veya işletmecileri belirlemek Kurumun görevleri arasında sayılmış, "Erişim yükümlülüğü" başlıklı 16. maddesinin 5. fıkrasında; Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, diğer işletmecilerin makul erişim taleplerini, bu Kanun hükümleri çerçevesinde karşılamalarına yönelik olarak eşitlik, ayrım gözetmeme, şeffaflık, açıklık, maliyet ve makul kâra dayalı olma yükümlülükleri ile erişim hizmetlerini kendi ortaklarına, iştiraklerine veya ortaklıklarına sağladıkları ile aynı koşul ve kalitede sunma yükümlülüğü getirebileceği belirtilmiş; "Erişim tarifeleri" başlıklı 20. maddesinde ise; Kurumun, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı olarak belirleme yükümlülüğü getirebileceği; kurum tarafından talep edilmesi halinde yükümlü işletmecilerin erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda olduğu; yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi halinde, Kurumun erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirleyeceği ve Kurumun, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirleyeceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği; Kurumun belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu yolundaki düzenlemeye yer verilmiştir.
5809 sayılı Yasa'nın anılan 6. maddesi hükmüne dayanılarak hazırlanıp, 01/09/2009 tarihli 27336 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve dava konusu edilen zımni ret işleminin gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte olan "Elektronik Haberleşme Sektöründe Etkin Piyasa Gücüne Sahip İşletmeciler ile Bu İşletmecilere Getirilecek Yükümlülüklerin Belirlenmesi Hakkında Yönetmelik"in 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacı, etkin rekabet ortamının sağlanması için elektronik haberleşme sektöründe pazar analizleri yaparak ilgili pazarın rekabet seviyesini analiz etmek, buna bağlı olarak etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin ve bu işletmecilerin tabi olabileceği yükümlülüklerin belirlenmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olarak belirtilmiş; "Pazar analizi süreci" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasında; ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilerin belirlenmesi amacıyla Kurumun resen ya da en az bir işletmecinin gerekçeli talebi üzerine pazar analizi yapabileceği belirtilirken, Kurum tarafından pazar analizlerinin en az üç yılda bir yapılacağı yönünde bir periyot belirlenerek, "pazar analizi sürecinin aşamaları"na yer veren ikinci fıkrasının (d) bendiyle ise; bu sürecin son aşaması olarak ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip olduğu tespit edilen işletmecilere ilişkin yükümlülük veya yükümlülüklerin belirlenmesine yer verilerek, üç yılda bir yapılacak pazar analizleri sonucunda elektronik haberleşme sektöründe yer alan şirketlerle ilgili yükümlülüklerin belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, ... tarih ve ... sayılı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu kararı ile, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren şirketlerce uygulanmakta olan, 2N ve 3N şebekelerde ses çağrısı sonlandırma ücretlerinin, kr/dk olarak, ... (Şimdiki unvanıyla ... Mobil) İletişim Hizmetleri A.Ş. için 2,96-TL, ... Telekomünikasyon A.Ş. için 2,58-TL, davacı şirket için ise 2,50-TL olarak asimetrik bir şekilde belirlendiği, bahse konu ücretlerin bugüne değin uygulanageldiği, Kurul kararının yürürlüğe girdiği 01/07/2013 tarihi itibarıyla mevcut pazar verilerinde (2013 yılı 2.çeyreği raporlarında) davacı şirketin abone sayısına göre pazar payının %50,96 olduğu, anılan dönemde ... Telekomünikasyon A.Ş.'nin payının %28,62, ... (... Mobil) İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin ise %20,42 olduğu, 2017 yılı 3. Çeyrek pazar verilerine göre ise, söz konusu payların davacı şirket aleyhine %44,5 oranına gerilediği, buna karşılık ... Telekomünikasyon A.Ş. lehine %30,9 oranına, ... (... Mobil) İletişim Hizmetleri A.Ş. lehine de %24,6 oranına yükseldiği, yine trafiğe göre pazar paylarının 2013 yılı 2. Çeyreği ve 2017 yılı 3. Çeyreği raporlarına göre değerlendirmesinde; davacı şirketin sektördeki payının %42,89 oranından %32,2'ye gerilediği, buna karşılık ... Telekomünikasyon A.Ş.'nin payının %33,77 oranından %34,8 oranına, ... (... Mobil) İletişim Hizmetleri A.Ş.'nin ise %23,35 oranından %27 oranına yükseldiği, diğer taraftan anılan şirketlerin gelirlerine göre pazar paylarının 2013 yılı 2. Çeyreği ve 2017 yılı 3. Çeyreği raporlarına göre değerlendirmesinde; davacı şirketin payının %48,72 oranından %41,3 oranına gerilediği, buna karşılık ... Telekomünikasyon A.Ş.'nin payının %30,15 oranından %36,6 oranına, ... (... Mobil) İletişim Hizmetleri A.Ş. Payının ise %21,13 oranından %22,1 oranına yükseldiği; davacı şirketin, ... tarih ve ... sayılı başvurusu ile; dokuz yıllık çok uzun bir süredir uygulanan asimetrik arabağlantı ücretleri düzenlemesinin haklı bir gerekçesinin bulunmadığı, düzenlemenin, rekabeti değil "rakibi" koruduğu, bu durumun ise 5809 sayılı Kanun kapsamında belirlenen, işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanması ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, düzenlemenin devam ettirilmesinin mobil iletişim sektörünü, tüketicileri ve adil rekabeti olumsuz etkilediği, arabağlantı ücretlerinde asimetri uygulamasının, Avrupa Birliği yaklaşımı ve üye ülke uygulamaları ile bağdaşmadığı, ... tarih ve ... sayılı Tarife Düzenlemelerinin Değerlendirilmesi konulu Kurul Kararı'nda Kurumun 2017 yılında gerçekleştirdiği Mobil Pazar Analizlerinde de pazarda rekabetin gelişimine ilişkin hususların tespit ve tevsik edildiği; bu nedenlerle, arabağlantı ücretlerinde uygulanan asimetrinin yürürlükten kaldırılması ve mobil arabağlantı ücretlerinin tüm işletmeciler için aynı seviyede belirlenmesi hususunda gereğinin yapılması yönündeki talebin cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine, zımni ret işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idarece verilen savunmada, zımni ret işlemine gerekçe olarak; davacı tarafın başvuru dilekçesi ekinde "arabağlantı ücretleri"nin çok veya az olduğuna yönelik maliyetlere ilişkin bir çalışmanın sunulmadığı, dolayısıyla etkisiz bir başvuru niteliğinde olduğu ve şartları oluşmayan talepler kapsamında değerlendirildiği bu nedenle herhangi bir değerlendirmeye tabi tutulmayarak zımnen reddedildiği belirtilmiştir.
Öncelikle, uyuşmazlıkta çözülmesi gereken husus, davacının uygulamakta olduğu tarifede bir değişiklik talep edip etmediğidir. İdarece verilen savunmadan talebin bu şekilde değerlendirildiği ve 5809 sayılı yasanın anılan 20. maddesi hükmü uyarınca bu yöndeki bir başvurunun ancak maliyet esaslı bir çalışma ile birlikte sunulması gerektiği ön kabulüyle başvurunun değerlendirilmediği görülmekte ise de; davacı tarafça kendisi tarafından uygulanan çağrı sonlandırma ücreti ya da tarifeler ile ilgili olarak bir itiraz söz konusu olmayıp, sektördeki diğer şirketler tarafından sonlandırılan çağrılar için ödemek zorunda kaldığı ücretin haksız olduğu ve pazardaki gelişmeler yeniden değerlendirildiğinde asimetrik ücret uygulamasının amacına ulaştığı ve artık uygulanmasının tam tersine sonuç doğurarak Kurulun eşit ve tarafsız davranması gereken taraflar arasında ayrımcılığa yol açtığını iddia ettiği, bu nedenle tarife değişikliğinin değil asimetrik ücret uygulamasının sonlandırılmasını istediği açıktır. Bu yöndeki talebin ise, davacı kadar pazardaki diğer şirketlerin de maliyetlerinin ve rekabet güçlerinin değerlendirilmesini bir başka ifadeyle yukarıda yer verilen Yönetmelik'in 6. maddesi ile emredildiği şekilde üç yılda bir yapılması gereken ancak işlem tarihi itibariyle bu süre geçtiği halde yapılmadığı anlaşılan pazar analizinden elde edilecek veriler değerlendirilmek suretiyle davacı şirketin itirazına konu asimetrik ücret uygulamasının devam ettirilip ettirilmeyeceğine karar verilmesi gerektiği açıktır.
Davalı idarece dilekçelerinde ağırlıklı olarak 2016-2017 ve sonrası yıllara ilişkin verilerden bahsedilmiş ise de; sektördeki şirketlerin, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının alındığı 2013 yılında elektronik haberleşme pazarındaki konumları ile 2017 yılındaki konumlarına ilişkin verilere yukarıda ayrıntısıyla yer verilmiş olup, bu tarihler arasında şirketlerin piyasadaki etkinliklerinde ciddi değişim olduğu görülmektedir.
Bu durumda, 2013 yılında alınan kararın üzerinden uzunca bir süre geçtiği ve pazarda faaliyette bulunan şirketlerin etkinliği ve gücünde ciddi farklılaşma olduğu yönünde davacı tarafça yapılan bildirim üzerine, Yönetmeliğin emredici hükmü de dikkate alınarak çağrı sonlandırma pazarına ilişkin olarak ciddi bir pazar analizi yapılmak suretiyle uygulamanın aynı şekilde yada farklı oranlarla devamını zorunlu kılan hususlar ortaya konulduktan sonra talebin değerlendirilmesi gerekirken, Yasa hükmünde bu yöndeki başvurular için zorunlu kılınmamış "maliyet hesabının" iletilmediğinden bahisle istemin reddine ilişkin dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka ve mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, dava konusu edilen zımni ret işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 22/02/2022 tarihinde, davacı vekili Av. ...'ın, davalı idare vekili Av. ...'ın ve davalı yanında müdahil vekili Av. ... 'in geldikler, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ :
Çağrı sonlandırma ücretleri ilk defa Standart Arabağlantı Referans Ücret Tarifeleri (SARÜT) adı altında ... tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararıyla davalı idarece belirlenmeye başlamıştır. Söz konusu tarife ile çağrı sonlandırma ücretlerinde kademeli düşüşün öngörüldüğü bir yapı benimsenmiştir.
2005, 2009 ve 2012 yıllarında yapılan pazar analizleri sonucunda davacı şirket hem çağrı sonlandırma hem de çağrı başlama pazarında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci (EPG) olarak belirlenmişken, diğer işletmeciler sadece çağrı sonlandırma pazarında EPG olarak belirlenmişlerdir.
İlk defa, ... tarih ve ... sayılı Telekomünikasyon Kurulu kararı ile çağrı sonlandırma ücretleri işletmecilerin maliyetleri ve pazar verileri dikkate alınarak asimetrik olarak belirlenmiştir. İşletmeciler tarafından uygulanacak çağrı sonlandırma ücretleri söz konusu Kurul kararı ile ... için 14,0 Kr/dk, ... için 15,20 Kr/dk, ... Mobil (...) için 17,50 Kr/dk olarak belirlenmiş ve bir düşüş trendi öngörülmüştür.
2007, 2008, 2009 ve 2010 yıllarında alınan Kurul kararlarıyla söz konusu asimetri düşüş trendiyle birlikte uygulanmaya devam ettirilmiştir.
Nihayet, Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı (IPA) projesi kapsamında ... Danışmanlık şirketi tarafından "Aşağıdan Yukarıya Uzun Dönem Artan Maliyetler" (LRIC) yaklaşımına dayalı olarak hazırlanan maliyet modeli esas alınarak çağrı sonlandırma ücretleri, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, ... için 2,50 Kr/dk, ... için 2,58 Kr/dk, ... Mobil (...) için 2,96 Kr/dk olarak belirlenmiştir.
Söz konusu Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 11/12/2019 tarih ve E:2013/2574, K:2019/4234 sayılı davanın reddine ilişkin kararı İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından onanmıştır.
Bu arada, 2013.11.3 referans numaralı mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma pazar analizi nihai dokümanının ve bu dokümanın onaylanması suretiyle davacı şirketin mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenerek birtakım yükümlülükler getirilmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Dairemizin 05/03/2015 tarih ve E:2014/1750, K:2015/895 sayılı kararıyla, "(...) pazarda faaliyet gösteren üç işletmecinin paylarının birbirine yaklaştığı, SMŞH'lerin taleplerini karşılama bakımından belirgin bir farklılıklarının bulunmadığı, aktif baz istasyonları oranlarının birbirine yakın olduğu yönündeki emareler dikkate alındığında, davalı idare tarafından Yönetmeliğin 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca birlikte etkin piyasa gücüne sahip işletmeci belirlemeye yönelik kriterler bakımından inceleme yapılarak bir karar verilmesi gerekirken, bu hususlar incelenmeden davacı şirketin tek başına etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle davanın reddine ilişkin Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
Bunun üzerine davacı şirket tarafından yapılan ... tarih ve ... sayılı dilekçeyle, "Ülkemizde 11 yıldır uygulanan ve son 9 yıldır asimetri oranı dahi değiştirilmeyen asimetrik arabağlantı ücretleri düzenlemesinin haklı bir gerekçesi bulunmamaktadır. Düzenleme, rekabeti değil, "rakibi" korumaktadır. Bu durum 5809 sayılı Kanun kapsamında belirlenen, eşit şartlardaki işletmeciler arasında ayrım gözetilmemesi ve düzenlemelerde tarafsızlığın sağlanması ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Düzenlemenin devam ettirilmesi mobil sektörü, tüketicileri ve adil rekabeti olumsuz etkilemektedir. Arabağlantı ücretlerinde asimetri uygulaması, Avrupa Birliği yaklaşımı ve üye ülke uygulamaları ile bağdaşmamaktadır. ... tarih ve ... sayılı Tarife Düzenlemelerinin Değerlendirilmesi konulu Kurul Kararı'nda Kurumunuzun 2017 yılında gerçekleştirdiği Mobil Pazar Analizlerinde de pazarda rekabetin gelişimine ilişkin hususlar tespit ve tevsik edilmiştir. Açıklanan nedenlerle, arabağlantı ücretlerinde uygulanan asimetrinin derhâl yürürlükten kaldırılması ve mobil arabağlantı ücretlerinin tüm işletmeciler için aynı seviyede belirlenmesi hususunda gereğinin yapılması" talebiyle yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun görev ve yetkilerinin sayıldığı 6. maddesinin (a) bendinde, elektronik haberleşme sektöründe, rekabeti tesis etmeye ve korumaya, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik düzenlemeleri yapmak, bu amaçla ilgili pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmecilere ve gerekli hâllerde diğer işletmecilere yükümlülükler getirmek ve mevzuatın öngördüğü tedbirleri almak; (d) bendinde, gerektiğinde işletmeciler arasında uzlaştırma prosedürünü işletmek, uzlaşma sağlanamadığı takdirde ilgili taraflar arasında aksi kararlaştırılıncaya kadar geçerli olmak üzere gerekli tedbirleri almak; (g) bendinde, elektronik haberleşme ile ilgili olarak Bakanlığın strateji ve politikalarını dikkate alarak, yetkilendirme, tarifeler, erişim, geçiş hakkı, numaralandırma, spektrum yönetimi, telsiz cihaz ve sistemlerine kurma ve kullanma izni verilmesi; spektrumun izlenmesi ve denetimi, piyasa gözetimi ve denetimi de dâhil gerekli düzenlemeler ile denetlemeleri yapmak; (ı) bendinde, elektronik haberleşme ile ilgili olarak, işletmecilerden, kamu kurum ve kuruluşları ile gerçek ve tüzel kişilerden ihtiyaç duyacağı her türlü bilgi ve belgeyi almak ve gerekli kayıtları tutmak; (j) bendinde, kullanıcılara ve erişim kapsamında diğer işletmecilere uygulanacak tarifelere, sözleşme hükümlerine, teknik hususlara ve görev alanına giren diğer konulara ilişkin genel kriterler ile uygulama usul ve esaslarını belirlemek, tarifeleri onaylamak, tarifelerin denetlenmesine ilişkin düzenlemeleri yapmak; (k) bendinde, işletmeciler tarafından hazırlanan referans erişim tekliflerini onaylamak davalı idarenin görevleri arasında sayılmış; 7. maddesinde de, Kurum'un 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, elektronik haberleşme sektöründe rekabete aykırı davranış ve uygulamaları re'sen veya şikâyet üzerine incelemeye, soruşturmaya ve rekabetin tesisine yönelik gerekli gördüğü tedbirleri almaya, görev alanına giren konularda bilgi ve belgelerin sağlanmasını talep etmeye yetkili olduğu belirtilmiştir.
Anılan Kanun'un "Erişim anlaşmaları ve uzlaşmazlıkların çözümü" başlıklı 18. maddesinde, erişim anlaşmalarının taraflar arasında ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak kaydıyla serbestçe müzakere edilerek imzalanacağı, taraflar arasında erişim talebinden itibaren azami iki ay içerisinde anlaşma tesis edilememesi veya mevcut erişim sözleşmesinde bu Kanun kapsamında herhangi bir anlaşmazlık vuku bulması hâlinde Kurum'un, taraflardan herhangi birinin başvurusu üzerine, belirleyeceği esaslar çerçevesinde taraflar arasında uzlaştırma prosedürü işletmeye ve/veya geçici ücretin belirlenmesi de dâhil olmak üzere, kamu menfaati açısından gerekli gördüğü diğer tedbirleri almaya veya uzlaştırma talebini reddetmeye yetkili olduğu kuralına yer verilmiş; "Referans Erişim Teklifi" başlıklı 19. maddesinde, Kurum'un, erişim yükümlüsü işletmecilere referans erişim teklifi hazırlama yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından referans erişim teklifi hazırlama yükümlüğü getirilen işletmecilerin, bu yükümlülüğün getirildiği tarihten itibaren üç ay içerisinde söz konusu teklifleri Kurum'un onayına sunmakla yükümlü oldukları, Kurumun, bu Kanun'un 4. maddesindeki ilkeleri göz önünde bulundurarak, referans erişim tekliflerinde gerekli değişikliklerin yapılmasını işletmecilerden isteyebileceği. işletmecilerin, Kurum'un istediği değişiklikleri belirtilen biçimde ve verilen sürede yerine getirmekle yükümlü oldukları, verilen süre içerisinde Kurum'un istediği değişikliklerin yapılmaması hâlinde, Kurum'un bu değişiklikleri re'sen yapabileceği, Kurum'un uygun gördüğü teklifleri onaylayacağı, işletmecilerin, Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerini yayımlamakla ve Kurum tarafından onaylanan referans erişim tekliflerindeki şartlarla erişim sağlamakla yükümlü oldukları; "Erişim tarifeleri" başlıklı 20. maddesinde de, Kurum'un, erişim yükümlüsü işletmecilere, erişim tarifelerini maliyet esaslı belirleme yükümlülüğü getirebileceği, Kurum tarafından talep edilmesi hâlinde yükümlü işletmecilerin erişim tarifelerinin maliyet esaslı belirlendiğini ispat etmek zorunda oldukları, yükümlü işletmecilerin tarifelerini maliyet esaslı belirlemediğini tespit etmesi hâlinde, Kurum'un erişim tarifelerini maliyet esasına göre belirleyeceği, Kurum'un tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını uygun olduğu ölçüde dikkate alarak, tarifeleri belirleyeceği ve/veya tarifelere üst sınır koyabileceği, Kurum'un belirlediği tarifelere uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Erişim ve Arabağlantı Yönetmeliği'nin "Erişim tarifelerinin kontrolü" başlıklı 12. maddesinin 3. fıkrasında, "Kurum, erişim tarifelerinin yükümlü işletmeciler tarafından maliyet esaslı olarak belirlenmediğini tespit etmesi hâlinde söz konusu tarifeleri maliyet esasına göre belirler. Kurum, tarifeleri maliyet esasına göre belirleyinceye kadar diğer ülke uygulamalarını, daha önce uygulanmakta olan ücretler ve düzenlemeye konu olan hizmetin toptan ve perakende seviyede aynı ve/veya benzer pazarlarda sunulan diğer hizmetlerle olan ilişkisi çerçevesinde uygun olduğu ölçüde dikkate alarak tarifeleri belirleyebilir ve/veya tarifelere üst sınır koyabilir. Kurum'un belirlediği tarifelere uyulması zorunludur." kuralına yer verilmiştir.

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat kurallarının değerlendirilmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'na, görev alanına giren konularda uygulama usûl ve esaslarını belirlemek, elektronik haberleşme hizmetleri ve altyapısı ile ilgili olarak bu konuda görevli işletmelerin mevzuata uygun olarak faaliyetlerini yürütmelerini denetlemek, bu hususta ilgili makamları harekete geçirmek ve gereken hâllerde kanunlarda öngörülen yaptırımları uygulamak hususlarında görev ve elektronik haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi ve altyapısının işletilmesi ile ilgili olarak sektörün faaliyetlerini tam bir rekabet ortamı içinde gerçekleştirmelerini sağlamak konusunda yetki verildiği, ayrıca Kurum'un, tüketici menfaatlerinin korunması için gerekli tedbirleri de alacağı, Kurum'un uzlaştırma prosedürü çerçevesinde erişim anlaşmaları için uygun görülen hüküm, koşul ve ücretleri belirleme ve geçici arabağlantı ücretlerini tespit etme ve referans arabağlantı teklifinde değişiklik yapılmasını isteme, değişiklik talebinin yerine getirilmemesi durumunda değişikliği re'sen yapma yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
İşletmecilerin, kendi şebekelerinde sonlandırılan çağrılar için diğer işletmecilerden talep ettikleri sonlandırma ücretinin yüksek olması, çağrı gönderen işletmecilerin maliyetlerinin yükselmesine neden olmaktadır. Bu sebeple sonlandırma ücretlerinin düzenlenmesi, işletmecilerin piyasada rekabet edebilecek noktaya gelmeleri, abonelerine farklı ve kaliteli hizmetler sunabilmeleri, ücretlerdeki düşüşün son kullanıcı tarifelerine yansıması ve nihaî olarak tüketicilerin daha uygun fiyatlar ile hizmet alabilmelerinin sağlanması yoluyla tüketici refahının artırılması bakımından önem arz etmektedir.
Davacı şirket tarafından 13/11/2017 tarihli dilekçe ile yapılan başvuru ile, çağrı sonlandırma ücretlerine uygulanan asimetrinin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı, davalı idarece dava dosyasına sunulan savunma dilekçelerinde, söz konusu başvurunun, davacı şirket tarafından maliyetlere ilişkin hiçbir çalışma sunulmadığı ve davacının başvurusundan bağımsız olarak çağrı sonlandırma ücretlerinin güncellenmesine ilişkin olarak Kurum nezdinde bir çalışma yürütüldüğü gerekçeleriyle reddedildiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, davacı şirket tarafından çağrı sonlandırma ücretlerindeki asimetrinin kaldırılması istemiyle yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin gerekçelerinden birinin, davacı şirket tarafından maliyetlere ilişkin hiçbir çalışma sunulmaması olduğu anlaşılmakta ise de, çağrı sonlandırma ücretlerindeki asimetrinin kaldırılması açısından davacı şirkete ait maliyet verilerinin biliniyor olmasının tek başına yeterli olmadığı, bu konuda, sektörde faaliyet gösteren her üç işletmecinin pazar paylarına ve maliyet verilerine ilişkin ayrıntılı bir inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, davacı şirketin başvurusunun maliyet verilerine ilişkin hiçbir çalışma sunulmadığı gerekçesiyle reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulabilmesi açısından, başvurunun yapıldığı döneme ait pazar şartlarının ve davacının başvurusundan bağımsız olarak çağrı sonlandırma ücretlerinin güncellenmesine yönelik Kurum nezdinde yürütülen bir çalışmanın bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Davacı şirket tarafından, işletmeciler arasında asimetri uygulamasını haklı gösterebilecek bir farklılığın bulunmadığı, üç işletmecinin pazar payının birbirine yaklaştığı ve Mahkeme'ce iptal kararı verilmesi üzerine çalışma başlatıldığı, davalı idare nezdinde devam etmekte olan bir çalışmanın bulunmadığı ileri sürülmektedir.
Öncelikle, çağrı sonlandırma pazarına ilişkin olarak her işletmecinin tekel konumunda bulunduğu kabul edildiğinden, çağrı sonlandırma pazarına yönelik pazar analizlerinde işletmecilerin pazar verilerine yönelik ayrıntılı analizler yapılmamaktadır. Bu sebeple çağrı başlatma pazarına yönelik pazar analiz sonuçları dava konusu uyuşmazlık açısından önem arz etmektedir.
Mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının tesis edildiği dönemdeki pazar verileri dikkate alındığında (2013 Yılı 2. Çeyreği), abone sayılarına göre davacı şirketin pazar payının %50,96, ...'nin %28,62, ... Mobil'in (...) %20,42 olduğu; trafik verilerine göre davacı şirketin pazar payının %42,89, ...'nin %33,77, ... Mobil'in %23,35 olduğu; şirket gelirlerine göre davacı şirketin pazar payının %48,72, ...'nin %30,15, ... Mobil'in %21,13 olduğu; dava konusu başvurunun yapıldığı dönemdeki pazar verileri dikkate alındığında ise (2017 yılı 3. Çeyreği), abone sayılarına göre davacı şirketin pazar payının %44,5, ...'nin %30,9, ... Mobil'in %24,6 olduğu; trafik verilerine göre davacı şirketin pazar payının %32,2, ...'nin %34,8, ... Mobil'in %27 olduğu; şirket gelirlerine göre davacı şirketin pazar payının %41,3, ...'nin %36,6, ... Mobil'in %22,1 olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, davacı şirketin mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma piyasasında etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davanın reddi yolundaki Mahkeme kararının bozulmasına ilişkin Dairemizin 05/03/2015 tarih ve E:2014/1750, K:2015/895 sayılı kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, birlikte EPG değerlendirmesi yapılmak suretiyle davacı şirketin EPG konumunun devamına karar verildiği; ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, mobil şebekelere erişim ve çağrı başlatma pazarın deregüle edilmesine karar verilerek bir yıllık geçiş sürecinin öngörüldüğü ve 12/04/2018 tarihine kadar, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla davacı şirkete getirilen yükümlülüklerin geçerli olacağına karar verildiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul Kararı ile de, pazarın deregüle edilmesi için öngörülen geçiş sürecinin 12/04/2019 tarihine kadar uzatıldığı, başka bir anlatımla, davacı şirketin 12/04/2019 tarihine kadar etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunu koruduğu ve ... sayılı Kurul kararıyla getirilen yükümlülüklere uyma zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmaktadır.
Dairemizin 22/02/2022 tarih ve E:2021/4017 sayılı ara kararının incelenmesinden, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla, mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin, ... için 2,50 Kr/dk, ... için 2,58 Kr/dk, ... Mobil (...) için 2,96 Kr/dk olarak belirlenmesinin hemen akabinde, Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı Projesi (IPA-1) kapsamında, sabit ve mobil işletmecilerinin maliyet modeli, fiyatlama metodolojileri ve ücretlendirme mekanizmalarının geliştirilmesine yönelik çalışmalara başlandığı, Merkezi Finans ve İhale Birimi (CFCU) ile danışman firmalar (... ve ... ) arasında imzalanan sözleşme kapsamında yürütülen çalışmalar neticesinde hazırlanan maliyet modeli dokümanının Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu'nun internet sitesinde kamuoyu görüşlerine açıldığı, işletmeci görüşlerinin 27/11/2015 tarihinde Kurum'a iletilmesinin akabinde söz konusu projenin 2016 yılında tamamlanarak maliyet modellerinin Kurum'a teslim edildiği, 2016 yılında söz konusu maliyet modelleri esas alınarak güncel arabağlantı ücretlerinin belirlenmesi amacıyla Kurum nezdinde bir çalışma başlatıldığı, bu kapsamda davalı idarenin 26/01/2017 ve 20/03/2018 tarihli yazılarıyla işletmecilerden güncel maliyet verilerinin talep edildiği, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline yönelik ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının gereklerinin yerine getirilmesi amacıyla alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, daha ayrıntılı bir çalışma yapılmasına karar verildiği, bu kapsamda 23/10/2019, 12/02/2020 ve 29/07/2020 tarihli Kurum yazılarıyla işletmecilerden güncel maliyet verilerinin talep edildiği, bu şekilde, işletmecilerden alınan güncel veriler dikkate alınarak 2016 yılında hazırlanan maliyet modeli sonuçlarının düzenli bir şekilde güncellendiği, nihayet söz konusu maliyet modeli sonuçlarının dikkate alınması suretiyle alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, üç yıllık kademeli bir geçiş süreci sonucunda asimetrinin kaldırılmasına ve 01/01/2024 tarihi itibarıyla mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin her üç işletmeci için eşit seviyede olacak şekilde 2,10 Kr/dk olarak uygulanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararından çok önce, mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin güncellenmesi amacıyla Kurum nezdinde bir çalışma başlatıldığı, bu kapsamda, Avrupa Birliği Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı Projesi (IPA-1) kapsamında 2013 yılında başlatılan çalışmalar neticesinde hazırlanan maliyet modelinin 2016 yılında Kurum'a teslim edildiği, 2016 yılından itibaren işletmecilerden alınan güncel veriler dikkate alınarak söz konusu maliyet modeli sonuçlarının güncellendiği, davacı şirket tarafından mobil çağrı sonlandırma ücretlerindeki asimetrinin kaldırılması istemiyle başvuruda bulunulan 13/11/2017 tarihinde söz konusu çalışmaların devam etmekte olduğu, davalı idarece düzenli bir şekilde güncellenen maliyet modeli sonuçlarının incelenmesi neticesinde 2024 yılında gerçekleşmesi öngörülen pazar şartlarının mobil çağrı sonlandırma ücretlerinde asimetrinin kaldırılması için uygun olacağı sonucuna ulaşılarak ... tarih ve ... sayılı Kurul kararıyla, üç yıllık kademeli bir geçiş süreci öngörülerek 01/01/2024 tarihi itibarıyla asimetrinin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, davacı şirketin 12/04/2019 tarihine kadar etkin piyasa gücüne sahip işletmeci konumunu koruduğu, mobil çağrı sonlandırma ücretlerinin güncellemesi amacıyla Kurum nezdinde başlatılan çalışmanın, davacı tarafından asimetrinin kaldırılmasının talep edildiği 13/11/2017 tarihinde ve ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının iptaline ilişkin Mahkeme kararının alındığı 18/07/2019 tarihinde devam etmekte olduğu, söz konusu çalışmalar neticesinde pazar şartlarının ancak 01/01/2024 tarihi itibarıyla asimetri uygulamasının kaldırılmasına uygun hâle geleceğinin öngörüldüğü ve başvuru tarihindeki pazar verileri dikkate alındığında işletmeciler arasında bir eşitlik bulunduğundan söz edilemeyeceği anlaşıldığından, davacı şirket tarafından 13/11/2017 tarihinde yapılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. DAVANIN REDDİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin ve ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye; ...-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idare yanında müdahile verilmesine,
4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara ve müdahile iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 22/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.