Danıştay 13. Daire 2016/1618 Esas 2022/282 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2016/1618
Karar No:2022/282

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Tarım Gıda Makine Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
(... Kurumu)
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Dava; davacı tarafından, Konya ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından, 06/08/2013 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca yapılan Beyhekim Devlet Hastanesi Kantin İşletmesi İhalesi'nden hukuka aykırı bir biçimde değerlendirme dışı bırakıldığından bahisle gelir yoksunluğu olarak uğranıldığı ileri sürülen 367.532,00-TL zararın tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı şirketin 2010-2013 yılları arasında yapılan ihaleyle işlettiği Beyhekim Devlet Hastanesi kafeteryasına (kantin) ait kira sözleşmelerinin sürelerinin bitmesi üzerine taşınmazların yeniden kiraya verilebilmesi amacıyla Konya Kamu Hastaneleri Genel Sekreterliğince 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ve 19/07/2007 tarih ve 26557 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak 06/08/2013 tarihinde söz konusu ihalenin gerçekleştirildiği, ihalenin, İdari Şartnamenin İhaleye Katılmaya İlişkin Hususlar başlıklı bölümünün İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler başlıklı 7'nci maddesinde ihaleye katılacak firmalardan istenecek belgelerin belirlenerek ilan edildiği, ihaleye 6 isteklinin katıldığı, bunlardan ...'ya ait ihale zarfında oda kayıt belgesinin ve imza sirkülerinin fotokopi olduğu ve oda kayıt belgesinin ilanın yapıldığı yıla ait olmadığından, ... 'nin de, ilanın 3. maddesinin (d) bendine göre gerçek kişiler için bulunması gereken ticaret ve sanayi odasına ya da ilgili esnaf ve sanatkârlar odasına kayıtlı olduğunu gösterir belge bulunmadığından ihale dışı bırakıldıkları, ..., ... Medikal ..., davacı ... Tarım Ürünleri Gıda Nak. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... San. Tic. Ltd. Şti. olmak üzere 4 firmanın ihaleye katıldığı, ihaleye devam eden firmaların şartnameyi imzaladıkları ve ihalede ikinci aşamaya geçilerek firmalardan sırayla teklifleri alınarak isteklilerce teklif edilen fiyatların tutanağına işlendiği, 5. turun sonunda ihalenin daha fazla uzamaması için firmalardan son fiyatları yazılı olarak vermeleri için 10 dakika ara verildiği ve teklif zarfları ile birlikte firmalardan son tekliflerinin alındığı, davacı ... Tar. Ür. Gıda Nak. San. Tic. Ltd. Şti.'nin teklifinde firma yetkilisinin imzası bulunmadığı için teklifinin değerlendirmeye alınmadığı, verilen geçerli son teklifler uyarınca, ihalenin 203.000,00 TL ile en yüksek teklifi veren istekliye verildiği, söz konusu istekli ile idare arasında 06/09/2013 - 06/09/2016 tarihlerini kapsayan 36 aylık kira sözleşmesinin 29/08/2013 tarihinde imzalandığı, davacı tarafından ihaleye yapılan itirazın reddi üzerine açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla anılan ihalenin iptaline karar verildiği ve anılan kararın Danıştay 13. Dairesinin 02.04.2014 tarih ve E:2014/318, K:2014/1261 sayılı kararıyla onanması üzerine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 12. maddesi uyarınca Beyhekim Devlet Hastanesi Kantin İşletmesi İhalesi'nden hukuka aykırı bir biçimde değerlendirme dışı bırakıldığından bahisle gelir yoksunluğu olarak uğranıldığı ileri sürülen 367.532,00-TL zararın tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla anılan ihalenin iptaline karar verildiği ve anılan kararın Danıştay 13. Dairesinin 02.04.2014 tarih ve E:2014/318, K:2014/1261 sayılı kararıyla onandığı, ancak anılan kararda söz konusu iptal kararının ihalenin doğrudan davacıya verilmesi sonucunu doğurmayacağının açıkça belirtildiği ve anılan Mahkeme kararındaki gerekçeler doğrultusunda idarece ilana çıkılıp yeniden teklifler alınmak suretiyle 13.02.2014 tarihinde yapılan ihalenin en yüksek teklifi veren ... üzerinde bırakılması ile sonuçlandığı, nitekim daha önce yapılan Beyhekim Devlet Hastanesi kafeterya ihalesinin mahkemece iptal edilmesi üzerine önceki ihaledeki geçerli teklifler üzerinden ihalenin sonuçlandırılması gerekmekte iken yeniden ihaleye çıkılmasının hukuka aykırı olduğundan bahisle davacı şirket tarafından açılan davada ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği ve söz konusu kararın Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 26/01/2015 tarih ve E:2014/4643, K:2015/156 sayılı kararıyla onandığı dikkate alındığında, 06.08.2013 tarihinde yapılan Beyhekim Devlet Hastanesi Kantin İşletmesi İhalesi işleminin yargı yerince iptal edilmiş olmasının ihalenin doğrudan davacı şirkete verilmesi sonucunu doğurmayacağı, böylelikle davacı şirketin bu ihaleyi alamamasından doğan bir zararından söz edilemeyeceği gerekçesiyle davacı şirketin maddi tazminat isteminin reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğunun yargı kararı ile açıkça ortaya konulduğu, değerlendirme dışı bırakılmamış olmaları hâlinde en yüksek teklifi verdikleri için ihaleyi kazanacakları ve daha önce aynı kantini işlettikleri için demirbaş giderlerinin de hiç olmayacağı, iş yerini tahliye etmek zorunda kaldıkları için demirbaşları da ikinci el olarak elden çıkarmak zorunda kaldıkları, ihale sonucu kazanacakları gelirden yoksun bırakıldıkları, idarenin ağır hizmet kusuru nedeniyle bu zararlara maruz kaldıkları, İdare Mahkemesi tarafından zararın tespiti için bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, ihaleden elenmeleri nedeniyle yalnız kendilerinin değil, idarenin de zarar gördüğü, Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yaptırdığı bilirkişi incelemesinde 66.000,00-TL kamu zararı oluştuğu yönünde rapor verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonrasında ihalenin iptali istemiyle açılan davada ihalenin iptaline karar verildiği, ancak iptal kararının ihalenin doğrudan davacıya verilmesi sonucunu da doğurmadığının belirtildiği, ihalenin tekrarlanması sonucu başka bir isteklinin ihaleyi kazanması üzerine davacının açtığı davada, davanın reddine karar verildiği ve bu kararın kesinleştiği, iş yerini tahliye etmemeleri nedeniyle 152.100,00-TL kamu zararına sebebiyet verdikleri ve bu nedenle açılan alacak davasının da derdest olduğu, söz konusu ihaleyle ilgili olarak davacı şirketin müdürü olan ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan ceza davasında cezalandırılmasına karar verildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ... 'İN DÜŞÜNCESİ :Temyize konu İdare Mahkemesi kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
25/08/2017 tarih ve 30165 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin 203. maddesi ile 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na ekli (I) sayılı cetvelde yer alan "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu" ibarelerinin yürürlükten kaldırıldığı ve diğer mevzuatta "Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu"na yapılmış olan atıfların Sağlık Bakanlığı'na yapılmış sayılacağı kuralına yer verildiği, 184. maddesinde ise anılan Kurumun "Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü" adıyla Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimi olarak teşkilatlandırıldığı belirtilmiştir.
09/07/2018 tarih ve 30473 sayılı (3. Mükerrer) Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin Geçici 1. maddesinin 19. fıkrasında, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kapatılan veya bünyesinde bulunduğu bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşu değiştirilen birimlerin görevlerinden dolayı yapılan işlem ya da taraf olunan sözleşmelerde bu birimlerin veya görevlerinin devredildiği bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları taraf olur. Söz konusu birimlerin bünyesinde bulundukları bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarının leh ve aleyhlerine açılmış olan davalar, başlatılmış olan takipler ile başvurulan alternatif uyuşmazlık çözüm yollarında devredildikleri bakanlık veya diğer kamu kurum ve kuruluşları kendiliğinden taraf sıfatını kazanır." kuralına yer verildiğinden ve 10/07/2018 tarih ve 30474 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 1 sayılı Cumhurbaşkanlığı Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi'nin 354. maddesinde Kamu Hastaneleri Genel Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığı'nın hizmet birimleri arasında sayıldığından, bakılan davada, davalı Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu yerine Sağlık Bakanlığı davalı sıfatıyla taraf olarak kabul edilmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE:
İLGİLİ MEVZUAT:
Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu; 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.
Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrasında, usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı kuralı yer almaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu kurala bağlanmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesinde, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hâllerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır." kuralına yer verilmiştir.
01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 323. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde, vekâlet ücreti yargılama giderleri arasında sayılmıştır.
2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasında, "Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar." kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Bir tam yargı davası sonucunda, davacı aleyhine hükmedilen vekâlet ücretinin, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hak arama hürriyeti ve mahkemeye erişim hakkını ihlâl ettiği iddiasıyla yapılan bireysel başvuru sonucunda verilen Anayasa Mahkemesi'nin 07/11/2013 tarih ve B. No:2012/791 numaralı kararında konuya ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.
Anılan kararda, “Sözleşme’nin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde, mahkemeye erişim hakkına açıkça yer verilmemişse de maddenin (1) numaralı fıkrasındaki 'herkes medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, … bir mahkeme tarafından davasının … görülmesini istemek hakkı...' ifadeleri çerçevesinde ve hakkın doğası gereği mahkemeye erişim hakkını da kapsadığının kabulü gerekir.
Mahkemeye erişim hakkı, bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına gelmektedir. Kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hâle getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlâl edebilir.
Dava sonucundaki başarıya dayalı olarak taraflara vekâlet ücreti ödeme yükümlülüğü öngörülmesi de bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına yönelik bir sınırlama oluşturur. Böyle bir sınırlamanın meşru görülebilmesi için kamu yararı ile birey hakkı arasında makûl bir dengenin gözetilmiş olması gerekir... Bu yükümlülüklerin kapsamını belirlemek kamu otoritelerinin takdir yetkisi içindedir. Öngörülen yükümlülükler dava açmayı imkânsız hâle getirmedikçe ya da aşırı derecede zorlaştırmadıkça mahkemeye erişim hakkının ihlâl edildiği söylenemez. Dolayısıyla davayı kaybetmesi hâlinde başvurucuya yüklenecek olan vekâlet ücreti bu çerçevede değerlendirilmelidir. (B. No:2013/1613, 2/10/2013,§ 38 - 39).
Buna karşılık bir hukuki uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyan başvurucuların, reddedilen dava konusu miktar üzerinden hesaplanan vekâlet ücretini karşı tarafa ödemeye mahkûm edilmeleri ihtimali veya olgusu, belirli dava koşulları çerçevesinde mahkemeye başvurmalarını engelleme ya da mahkemeye başvurmalarını anlamsız kılma riski taşımaktadır. Bu çerçevede, davanın özel koşulları çerçevesinde masrafların makûllüğü ve orantılılığı, mahkemeye erişim hakkının asgari sınırını teşkil etmektedir.
Taraflardan birinin yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarının hükmedilmesine yönelik düzenlemeler mahkemeye erişim hakkına müdahale oluşturmakta ise de abartılı, zorlama veya ciddiyetten yoksun talepleri disipline etmeye yönelik orantılı müdahaleler meşru görülebilir.
Ancak, yukarıda ifade edildiği üzere, bu sınırlamaların hakkın özüne zarar vermeyecek nitelikte, meşru bir amaca dayalı ve kullanılan aracın sınırlama amacı ile orantılı olması, kamu yararının gerekleri ile bireyin hakları arasında kurulmaya çalışılan adil dengeyi bozacak şekilde birey aleyhine katlanılması zor külfetler yüklenmemiş olması gereklidir.” gerekçelerine yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi tarafından yapılan değerlendirmelere göre, istenen tazminatın reddedilmesi üzerine belirli bir oranının karşı tarafa vekâlet ücreti olarak ödenmesi yükümlülüğü öngörülmesi tek başına mahkemeye erişim hakkını ihlâl eden bir müdahale olarak nitelendirilemeyecektir. Ancak, her bir uyuşmazlığın kendine özgü niteliklerinin ve uyuşmazlığa konu olayın, davacıların mahkemeye erişim hakkı üzerinde farklı sonuçlar doğurabilmesi de mümkündür.
Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu-Türkiye kararında özetle; mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı, bazı sınırlamalara tabi olabildiği, bununla birlikte, getirilen kısıtlamaların, hakkın özünü ortadan kaldıracak ölçüde, kişinin mahkemeye erişimini engellememesi gerektiği, mahkemeye erişim hakkına getirilen bu tür sınırlamaların ancak meşru bir amaç güdüldüğü takdirde ve hedeflenen amaç ile başvurulan araçlar arasında makûl bir orantı olması hâlinde Sözleşmenin 6/1. maddesi ile bağdaşabileceği, bu ilkelerden hareketle, dava açma hakkının doğal olarak yasayla belirlenen şartları olmakla birlikte, mahkemelerin yargılama usullerini uygularken bir yandan davanın hakkaniyetine hâlel getirecek kadar abartılı şekilcilikten, öte yandan, kanunla öngörülmüş olan usul şartlarının ortadan kalkmasına neden olacak kadar aşırı bir gevşeklikten kaçınılması gerektiği belirtilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden; Konya ili Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından, 06/08/2013 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca yapılan Beyhekim Devlet Hastanesi Kantin İşletmesi İhalesine katılan davacının, teklifinin hukuka aykırı olarak değerlendirme dışı bırakıldığından bahisle gelir yoksunluğu nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 367.532,00-TL zararın tazminine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı; idare mahkemesince, Beyhekim Devlet Hastanesi Kantin İşletmesi İhalesi işleminin yargı yerince iptal edilmiş olmasının ihalenin doğrudan davacı şirkete verilmesi sonucunu doğurmayacağı, dolayısıyla davacı şirketin bu ihaleyi alamamasından doğan bir zararından söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği ve davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedildiği anlaşılmaktadır.
Davanın reddine yönelik temyizen incelenen kararın usul ve hukuka uygun olduğu, ancak davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinin mahkemeye erişim hakkını anlamsız/etkisiz kılma sonucunu doğurduğu açık olduğundan, davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine değil, maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ancak, bu eksikliğin giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyize konu İdare Mahkemesi kararının nispi vekâlet ücreti verilmesine yönelik kısmının, davalı idare lehine kararın verildiği tarihte yürürlükte olan 21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.500,00-TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmesi suretiyle düzeltilerek onanması gerekmektedir.


KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K: sayılı temyize konu kararının hüküm fıkrasında yer alan "A.A.Ü.T. uyarınca belirlenen ...-TL avukatlık ücretinin davacı şirketten alınarak davalı idareye verilmesine" ilişkin kısmının, "Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacı şirketten alınarak davalı idareye verilmesine" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
3. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun'un Geçici 8. maddesi uyarınca, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 08/02/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.