Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi
.
Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin iadesi ya da ayıpların giderilmesi ve manevi tazminatın tahsili istemiyle açılmış, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.
2-Davacı vekili, müvekkilinin maliki olduğu...nolu adresindeki konutunda tadilat işlemlerinin yapılması konusunda davalılarla 17.000,00 TL götürü bedelli sözleşme imzaladıklarını, sözleşmeye göre işlerin 05.08.2013 tarihinde biteceğinin kararlaştırıldığını, yurt dışında yaşayan müvekkilinin 11.600,00 TL ödemelerine ve davalıların eksiksiz ve birinci kaliteli malzeme kullanacaklarını taahhüt etmelerine rağmen, 2013/104 Değişik iş dosyasıyla yapılan tespit sonucunda kalitesiz malzeme kullanıp eksik işçilik yapıldığını, bu nedenlerle ayıpların giderilmesini ya da müvekkilinin ödediği bedelin iadesini ve ayrıca 5.000,00 TL manevi tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalılar davaya cevap vermemiş, duruşmaya katılmamışlardır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davanın niteliği itibariyle nispi harca tabi olduğu anlaşıldığından Harçlar Kanunu Tarifesi uyarınca harcın nispi olarak yatırılması gerekmektedir. Nitekim 492 sayılı Harçlar Kanunu"nun 32. maddesinde "Yargı işlemlerinde alınacak harçlar yatırılmadıkça müteakip işlemler yapılamaz" düzenlemesi bulunmaktadır. Bu nedenle öncelikle harca esas değerin belirlenmesi ve ikmâli gerekmektedir. Davacı, dava açarken 11.600,00 TL ödemenin iadesi veya ayıbın giderilmesi ile 5.000,00 TL manevi tazminatın tahsilini istemiş, sadece 5.000,00 TL manevi tazminat üzerinden harç ödemiştir. Mahkemenin eksik harcın ikmâli yaptırılmadan hüküm kurması az yukarıda açıklanan düzenlemeye aykırıdır. Bu nedenle öncelikle davacının talebinin açıklattırılarak sözleşme gereğince ödenen bedelin istirdadı mı, yoksa ayıbın giderilme bedelinin mi istendiği açıklığa kavuşturulması, buna göre harcın ikmâl ettirilmesi ve yargılamaya bu eksiklik tamamlandıktan sonra devam edilmesi gerekir. Öte yandan, mahkemece, bilirkişi raporu gözetilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de; yapılan araştırma ve inceleme hüküm tesisine elverişli değildir. Taraflar arasında imzalandığı
tarihte yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK"nın 470. maddesi uyarınca "Eser Sözleşmesi" ilişkisi bulunduğu anlaşıldığından TBK"nın 470 ve müteakip maddeleri gözetilerek uyuşmazlık çözülmelidir. Düzenlenen sözleşme TBK"nın 480. madde uyarınca götürü bedelle yapıldığı anlaşıldığından iş bedelinin belirlenmesinde fiziki oran kurulması gerekir. Öte yandan yüklenici eseri, iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü altındadır. Özen borcundan doğan sorumluluğun belirlenmesinde ise, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranış esas alınır (TBK. 471/1-2). Eser sözleşmelerinde iş sahibinin de TBK"nın 479. maddesi uyarınca, sözleşme bedelini ödeme yükümlülüğü bulunmaktadır. Eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin seçimlik hakları TBK"nın 475. maddesinde sayılmış olup, buna göre, iş sahibi önemli oranda ayıplı olması halinde sözleşmeden dönme, eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme, aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme hakkı bulunmaktadır. İş sahibinin ayıbın giderilebilmesi bedelini isteyebilmesi için iş bedelini tamamen ödemesi gerekir. Ne var ki, iş sahibi de iş bedelinin tamamını ödememiştir. Bu durumda varsa fazla ödemesinin istirdadına karar verilebilir. Öte yandan sözleşmede, kullanılacak malzemelerin niteliği belirtilmediğinden TBK"nın 86. maddesi uyarınca ortalama nitelikte bir malzeme kullanılması gerekir.
Bu nedenle mahkemece yapılacak iş öncelikle noksan harcı ikmâl ettirmek, harcın tamamlanması durumunda davacı tarafın isteğinin, ödemenin istirdadı ya da ayıbın giderilmesini istemi konusunda açıklamada bulunulmasının sağlanması ve yapılacak bilirkişi incelemesi sonucunda eserin tümüyle reddi gerekip gerekmediğinin araştırılması, eserin tümden reddi gerekiyor ise ödediği bedelin iadesine (TBK"nın 475/1), eserin tümden reddi gerekmiyorsa, iş sahibinin iş bedelini tamamen ödemediği ve yapılan imalâtın TBK"nın 86. maddesi hükümlerince imalâtın cinsi ayrıca belirtilmediğinden, ortalama nitelikte olduğu gözetilerek kabul edilebilir imalâtın fiziki oranı inşaat mühendisi bilirkişi seçilmek suretiyle hesaplanmalı ve bu oran götürü bedele uygulanarak 11.600,00 TL ödemenin varlığı kesinleştiğinde bu miktardan düşülerek varsa fazla ödemenin iadesine karar verilmelidir.
Kabule göre de, dava kısmen kabul edildiği halde red harcının alınması doğru olmadığı gibi, yargılama giderlerinin kabul ve red oranına göre hesaplanmamış olması da doğru olmamıştır.
Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 05.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.




.