MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli zimmet
HÜKÜM : Eylemin zincirleme basit zimmet suçunu oluşturduğunun kabulüyle mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK"nin 260/1. maddesine göre zimmet suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 22/07/2020 tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanun"un 18. maddesindeki "...Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır" düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK"nin 237/2. maddesine dayanılarak Hazinenin açılan kamu davasına KATILAN OLARAK KABULÜNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
CMK"nin 225/1. maddesindeki "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir" şeklindeki düzenleme karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 09/10/2007 tarihli ve 2007/11-44-200 sayılı Kararlarında vurgulandığı gibi bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesinin o hadise hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği ve dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, bu kapsamda kamu davasına dayanak teşkil eden iddianamede ve Kahramanmaraş 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 05/06/2014 tarihli görevsizlik kararında sanığın kooperatif adına çalışan orman işçilerine ödenen ücretlerden gerekli yasal kesintileri yapmadan usulsüz ödeme yaptığı ve kooperatifin motorlu aracı olmamasına rağmen akaryakıt giderleri göstererek aradaki farkı uhdesine geçirdiği şeklinde bir anlatıma yer verilmediği, bu itibarla bu eylemlerle ilgili dava açılmadığı nazara alınarak, söz konusu madde uyarınca usulen kamu davası açılması sağlanmadan belirtilen eylemlerin sübut bulduğu kabulüyle zimmet suçu kapsamında değerlendirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kahramanmaraş Merkez Ilıca Kasabası Tarımsal Kalkınma Kooperatifi başkanı olan sanığın, çeşitli şirketlerden alınan toplam bedeli 89.010,40 TL olan on üç adet sahte faturayı kullanarak kooperatife gider olarak gösterdiği, bu suretle kooperatifin mali durumunu gizlediği ve vergi kaybına neden olduğu, ayrıca kooperatif adına çalışan orman işçilerine ödenen ücretlerden gerekli yasal kesintileri yapmadan usulsüz ödeme yaptığı ve kooperatifin motorlu aracı olmamasına rağmen akaryakıt giderleri göstererek aradaki farkı uhdesine geçirdiği kabul edilen somut olayda; sanığın aşamalardaki savunmalarında suça konu sahte faturaların bedellerinin kooperatif kasasından ödenmediğini, kooperatif muhasebecisinin faturaları temin ederek kooperatif kayıtlarına girdiğini beyan etmesi karşısında, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılması bakımından, kooperatife ait defter, kayıt ve belgeler ile tüm dokümanların dava dosyasıyla birlikte konunun uzmanı Sayıştay emekli uzman denetçilerinden seçilecek yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilip; bu kapsamda sunulan belgeler ve beyanlar da dikkate alınarak söz konusu faturaların bedellerinin kooperatif kasasından ödenip ödenmediği, zimmetinde kooperatif parası bulunup bulunmadığı, başkalarına ya da kendisine yarar sağlayıp sağlamadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında rapor aldırılarak hasıl olacak sonuca göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Zimmet eylemleri, kooperatifin ... müfettişleri tarafından teftişi sırasında miktarının yüksekliğinden şüphe edilen faturaları düzenleyen şirketler hakkında vergi dairesinden bilgi istenmesi ve vergi dairesinin söz konusu şirketlerin sahte fatura ticareti yaptıklarını bildirmesi üzerine daire dışı bilgi ve belgelerle belirlenebildiğinden, sanığın eylemlerini zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında sübutu kabul edilen fiillerinin nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı ve hakkında TCK"nin 247/2. maddesinin uygulanması gerektiği nazara alınmadan yazılı şekilde basit zimmet suçundan hüküm kurulması,
Sahtecilik eylemlerinin 765 sayılı TCK"nin 202/2. maddesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunun unsuru olduğu, buna karşılık 5237 sayılı TCK"nin 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme uyarınca, sanığın eylemlerinin hem zimmet hem de sahtecilik suçlarını oluşturacağı nazara alınıp, lehe yasanın buna göre değerlendirme yapılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Anayasa Mahkemesinin TCK"nin 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Yüklenen suçu TCK"nin 53/1-d maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlediği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Kanun"un 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafin ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 16/03/2010 tarihli karar ile hükmedilen ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 12/04/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.