Mahkemesi : İzmir 9. İş Mahkemesi
Tarihi : 20/02/2014
Numarası : 2012/95-2014/83

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün süresi içinde taraflarca temyiz edilip incelemenin Yargıtayca duruşmalı olarak yapılması davalı .... Tütün Ürünleri San. A.Ş. vekili Av.Ş. S. Ö. V. D. tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.04.2015 günü belirlenen saatte temyiz eden davalı .... Tütün Ürünleri San. A.Ş. vekili Av.Ş. S.. Ö. V. D. ile davacı Ç.. T.. vekili Av.V. K. geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:
1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait sigara fabrikasında 2005–2011 yılları arasında çalıştığını, forklift operatörü olduğunu, sigara üretiminde kullanılan tütün ve sair malzemenin taşınması, istiflenmesi, harmanlanması ve üretime sevkini forklift kullanmak suretiyle yerine getirdiğini, doğrudan üretim organizasyonu içinde çalıştığını, tüm çalışma süresi boyunca emeğini davalı işverenin sigara üretebilmesi için harcadığını, fakat kayıtlarda muvazaalı biçimde taşeron firmanın çalışanı olarak gösterildiğini, asıl işin bölünerek alt işverene verildiğinden asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, muvazaa nedeni ile davacının baştan beri davalının işçisi sayılması gerektiğini, muvazaalı işlem nedeni ile davalının işçilerine verdiği ücret ve sosyal yardımlardan mahrum bırakıldığını, “Eşit İşe Eşit Ücretin” İş Hukukunun temel prensiplerinden biri olduğunu, davalının kendi işçilerine gösterdiği olumlu davranışı müvekkiline göstermediğini, müvekkilinin asgari ücretle çalıştırdığını, ikinci sınıf insan muamelesi yaptığını, nihayet taşeron .... Temizlik Hizmetleri Ltd. Şti.nin müvekkiline 2010 Aralık ayı ücretini ödemeden işi bıraktığı için asıl işveren olan davalıdan bu alacağını da talep ettiğini iddia ederek fark kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, ücret, sosyal yardım, fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalıyma ücretleri ile eşit davranmama tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili, davacı tarafından yapılan işin asıl iş değil fakat yardımcı iş olduğunu, asıl işin tütün mamulleri üretimi olduğunu, asıl işte 418 kişinin çalıştığını, bu işin üretim sahası olarak nitelendirilen tütün işleme ve tütün mamulleri üretim alanlarından oluşan ayrı bir binada otomatik makinelerle el değmeden gerçekleştirildiğini, alt işveren .... Temizlik Malzemeleri San.ve Tic. Ltd.Şti. işçisi olan davacının forklift kullanmak suretiyle tarım ürünü olan tütün ham maddesinin kutular halinde kamyonlardan indirilmesi, depoya istiflenmesi ve taşınması şeklinde ifa ettiği işin asıl iş değil fakat yardımcı iş olduğunu, öncesinde atık toplam deposunda sonrasında ise tütün harici malzeme deposunda forklift ile çalıştığını, alt işveren Gözdem Şirketinin sözleşmesinin 31.12.2010 tarihinde sona ermesi üzerine .... Ltd. Şti’nin davacıya ödemediği hakların varlığından davacının keşide ettiği ihtarname ile haberdar olduğunu, davacının ödenmeyen haklarının alt işverenle birlikte müteselsil sorumlu olan ... A.Ş. tarafından davacıya ödendiğini ve alt işveren aleyhine Asliye Ticaret Mahkemesinde rücu davası açıldığını, davacının da haklarını alarak müvekkil şirketi ibra ettiğini, öte yandan açılan davaya karşı zamanaşımı def’inde bulunduğunu, kısmi dava açamayacağını beyanla davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, “davalıya ait iş yerinde yapılan iş asıl iş dikkate alındığında ana üretim bilgisi olan tütünün ve yan üretim girdisi olan ambalaj malzemesi gibi malzemelerin iş yeri bina ve bölümleri arasında forkliftlerle taşınması istiflenmesi ve depolanması işleri asıl işin uzmanlık gerektirmeyen bir parçası niteliğinde olup bu işlerin asıl işe yardımcı işler olarak kabul edilmesi ve alt işverenlere verilmesinin 4857 sayılı İş Yasasının II maddesinin hükmüne uygun düşmeyeceği bu nedenle davalının işleminde muvazaa bulunduğu anlaşılmıştır.” gerekçesi ile asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının baştan beri davalının işçisi sayılması gerektiği kabul edilmiş ve bilirkişi esas ve ek raporları doğrultusunda bazı fark işçilik alacakları hüküm altına alınmıştır.
Davalı ile dava dışı .... Temizlik Malzemeleri San.ve Tic. Ltd.Şti. arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi ile asıl işin alt işverene devredilip edilmediği dolayısıyla asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı hususu ihtilaflıdır.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2.maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2.maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2.maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.
İş Kanununun 3.maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 iş günü içinde yetkili İş Mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliği"nin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Alt İşverenlik Yönetmeliği"nin 3. maddesindeki tanım uyarınca asıl iş, mal veya hizmet üretiminin esasını oluşturan işi; yardımcı iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan işi ifade eder. Kanun, asıl işlerin alt işverene bırakılmasında aradığı işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme kriterini elbette yardımcı işler yönünden öngörmemiştir. Klasik tasnifte taşıma, forklift hizmetleri, tahmil, tahliye işleri genel olarak "yardımcı" işlerdendir. Hiç şüphesiz alt işverenlik ilişkisinin hukuka uygunluğunun denetlenmesinde kimin, hangi işi verdiği önem taşır. Bir işyeri örgütlenmesi bakımından (örneğin üretici firma yönünden) yardımcı iş olan taşıma işi, bizzat bu işlerle iştigal eden diğeri bakımından asıl iş, bu işin bir bölümü niteliği taşır. İşyeri, bir mal veya hizmet üretimi amacıyla örgütlenmiş birim olduğundan bu teknik amaç, işyerine özelliğini veren ve asıl işin tespiti, kapsamının belirlenmesi, yine yardımcı iş kavramıyla ayrıştırılması noktasında başlıca unsurdur
Somut olayda; davalı ..... Tütün Ürünleri Sanayi A.Ş."ne ait ..... Yolu No:... adresinde kurulu olan işyerinde, dosya kapsamına göre birbirinden ayrı iki bina bulunmaktadır. Bunlardan birinde hariçten satın alınan ve işyerine tırlarla gelen tütün kolilerinin muhafaza ve bakımlarının yapıldığı Tütün Deposu ile “Tütün Harici Malzeme deposu” yer almakta, diğerinde ise tütün mamullerinin el değmeden üretildiği makinelerin yer aldığı “Üretim Bölümü” ile “Bitmiş Ürün Deposu” bulunmaktadır. Tütün Hammadde Deposuna tırlarla gelen tütünler, forkliftlerle boşaltılarak depo içinde istiflenmektedir. Türkiye dışından gelen tütünler antrepoya konulmakta, gümrükleme işlemleri yapıldıktan sonra ilaçlanması gereken tütünler, depo içinde bulunan “Fümügasyon Odalarına” yine forkliftlerle taşınarak oda içine bırakılmakta, hariçten hizmet alımı sureti ile temin edilen uzman elamanlarca fümügasyon odalarında tütünler ilaçlanmaktadır. Fümüge edilen tütün kolileri, yine forklitlerle taşınarak, deponun diğer bölümüne istiflenmektedir. Tütün deposunda koliler içinde ilaçlanmış ve üretime girmek için hazır bekleyen tütünler, üretim bölümünden gelen talimat çerçevesinde forkliftle açık alandan geçilerek, üretim bölümünün giriş kısmında üretim başlangıcına bant üzerine bırakılmaktadır. Bant üzerinde, üretim aşamalarına giren tütünler, dilimleme, soslama, harmanlama, kıyma, kurutma, flovar, koku işlemlerinden geçtikten sonra sigara makinelerinde sigara haline getirilmekte, filtreleme, paketleme, kartonlama ve kolileme işlemlerini takiben bitmiş ürün deposuna konulmakta ve buradan sevk edilmektedir.
Tütün Harici Hammadde Deposunda, koli, filtre, etiket, ambalaj malzemesi, tütün aroması vb. sigara üretimde kullanılan malzemeler yer almakta, bu malzemeler raflarda stoklanmakta, üretim bölümünden gelen talep ve talimatlara göre yine forkliftle üretim bölümüne taşınmaktadır. Üretim aşamalarından geçmiş tütün mamulleri ve sigaralar, bitmiş ürün deposunda koliler halinde stoklanmakta ve oradan alıcılara sevk edilmektedir.

Görüldüğü üzere davalı şirkete ait işyerinde sigara üretiminde kullanılacak tütün yapraklarının ve tütün harici malzemenin depolandığı ve fiilen sigara üretiminin yapıldığı iki ayrı yer bulunmaktadır. İşyerinde yer alan iki ayrı binada birbirinden farklı işler yapılmaktadır. Bunlardan biri ileri teknoloji kullanılarak el değmeden otomatik makinelerle tütün mamulleri üretimi, diğeri de üretimde kullanılacak olan ve hariçte işlenip taşınması için koli haline getirilen veya kutulara konularak işyerine sevk edilen tütünlerin ve tütün harici malzemelerin, forklift aracı ile kamyonlardan indirilip depoya istif edilmesi ve daha sonra da ihtiyaç görüldükçe sigara üretilen işyeri bölümüne nakledilmeleridir.
Alt işveren .... Tem. Hizm. Ltd.Şti.’nin üstlenmiş olduğu hizmetlerin (Tütün Deposu Operasyonu, Tütün Harici Malzeme Deposu Operasyonu, Konteynır İstifleme, Atık Toplama Sahası İşleri, Temizlik ve Mutfak Malzeme Temini İşlerinin) teknolojik açıdan uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı açıktır.
O halde asıl işveren olan .... .... Ürünleri Sanayi A.Ş’nin kendi uzmanları ile el değmeden özel makinelerle yürüttüğü tütün mamulleri ve sigara üretimi işi asıl iş, öte yandan aynı işyerinde ayrı bir binada sürdürülen diğer işlerin, asıl işe yardımcı işler olduğu konusunda tereddüt olmaması gerekir.
Bir işverenin işyerinde görülen yardımcı işleri işletmesel bir kararla alt işverene vermesinde, gerek İş Kanunu gerekse Alt İşverenlik Yönetmeliği açısından bir engel bulunmamaktadır.
İşyerindeki faaliyetin teknik amacı içine tahmil tahliye, taşıma ve depo hizmetlerini dahil etmek mümkün değildir. Bu nedenle Tütün Hammadde Deposu ile Tütün Harici Malzeme Deposunda yapılan işlerin asıl iş veya asıl işin bir parçası sayılması doğru değildir. Her iki faaliyetin tütün bitkisi ile ilişkili olması noktasından hareketle, davalı işyerindeki tütün deposunda yürütülen işlerin alt işverene verilmesiyle kurulan asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılamaz.
Dosya kapsamına, tanık anlatımlarına göre “Forklift Operatörü” olarak 19.10.2005 tarihinden itibaren davalı ....... A.Ş.’ye ait fabrikada 1149350.035.2338 SGK. sicil numaralı alt işveren .... Temizlik Hizmetleri ve Malzemeleri San ve Tic. Ltd. Şti. işçisi olarak çalışan davacı sigara üretim işçisi olmayıp, hariçten satın alınıp koliler içinde işyerine sevk edilen tütünlerin ve tütün harici malzemelerin forklift makinesi ile taşınması depolanması ve üretim mahalline götürülüp teslim edilmesi, atık malzemelerim toplanması taşınması ve ayrıştırılması şeklinde özetlenebilecek işlerde çalışan bir elemandır. Davacının yaptığı bu işin asıl işin ayrılmaz parçası olduğu yönündeki iddia dışında davacının yukarıda tanımı ve belirlemesi yapılan “sigara ve tütüm mamülü üretimi” işinde çalıştırıldığı iddia ve ispat edilmiş değildir. Davacının iddiasının aksine harmanlama işinin uzman bir ekip tarafından yapıldığı tanık anlatımları ve emsal dosyalara sunulan raporlardan anlaşılmaktadır. Bu nedenle aynı işyerinde fakat ayrı bir binadaki Tütün Deposunda ve Atık Toplama Sahasında çalışan davacının forklift ile verdiği hizmetler, asıl işe yardımcı bir iştir. Bu nedenle davacı işçi açısından ortada muvazaalı bir çalıştırma sözkonusu olmadığından davanın reddi yerine, davacının baştan beri davalı ..... Tütün Ürünleri Sanayi A.Ş."nin işçisi sayılarak kısmen kabul kararı verilmesi hatalı olmuştur.
O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı taraf yararına takdir olunan 1.100,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 11/05/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.