MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, 12.04.1999 tarihinde Makinacı olarak çalışmaya başladığını işyerinde ekonomik kriz gerekçesiyle ücretsiz izine çıkartılması, Haziran 2009 ayı ücretinin ödenmemesi, yıllık izin kullandırılmaması, fazla mesai, bayram genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedenlerine dayalı olarak 4857 Sayılı Yasa’nın 24/2 maddesi gereği iş akdini 19.6.2009 da haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret, fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ücretleri alacaklarının faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davacının ...’a gideceğini belirterek 19.6.2009 da ücretsiz izin kullanmak istediğini, ...’ a kesin dönüş yapacağını buraya yerleşeceğini belirttiğini, izin dönüşü de 13.7.2009 tarihinde istifa ederek ayrıldığını ancak işyerinden ayrılır ayrılmaz başka bir işyerinde çalışmaya başladığını , 5 gün 7-18 saatleri arasında çalıştığını, cumartesi günleri çalışma olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, işyeri kayıtlarından davacının 2008 ve 2009 yılında muhtelif dönemlerde kısa süreli de olsa ücretsiz izine çıkartıldığı, talep edilen Haziran ayı ücretinin işverence davacının banka hesabına bir kısmının 7. ayda, bir kısmının da 9. ayda yatırıldığı nın görüldüğü davacının 10 yıla yakın kıdemde bir çalışan olup nedensiz yere tazminatından vazgeçmesinin olağan kabul edilemeyeceği tanık beyanları, işyeri kayıtları karşısında istifaya yönelik savunmaya itibar edilmeksizin davacının haklı nedenlerle iş akdini feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Kıdem tazminatına esas alınması gereken süre konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
Somut olayda dosya içeriğinde imzalı izin istek formları ve ücretsiz izin günlerinin de tahakkuk ettirildiği ücret bordroları mevcuttur.
İzin istek formlarında ücretsiz izin süreleri ve tarihleri bulunmaktadır.Mahkemece söz konusu dilekçelerdeki imzalar davacıya sorulmamış olsa da ücretsiz izin kullandığı davacının da kabulündedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının hizmet süresi belirlenirken ücretsiz izin kullanılan günler mahsup edilmemiştir. Hal böyle olunca öncelikle izin dilekçeleri ve bordrolara göre davacının ücretsiz izin kullandığı günler tespit edilmeli, söz konusu günler kıdem tazminatına esas hizmet süresinden mahsup edilmeli ve sonucuna göre kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
3- Mahkemece esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının beyanlarına göre hafta içi 07-18 saatleri arasında ve cumartesi günleri de 07-13 saatleri arasında çalıştığı, hafta içi 11 saatlik çalışmadan 1 saat ara dinlenmenin mahsubu ile haftalık 11 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.
Dinlenen davacı tanıklarından paketlemede çalışan ... “…mesai sabah 07:00-18:00 arasındadır. Bu sürede 45 dakika yemek molası 15 dakikada çay molası vardır. Cumartesi günleri saat 13:00 kadar çalışıyorduk….” şeklinde beyanda bulunmuş davacı tanığı olarak dinlenen ... ise “….. Cumartesi günleri nadiren çalışıyorduk, Pazar günleri ve dini bayramlarda çalışmıyorduk, ulusal bayramlarda işlerin yoğunluğuna göre bazen çalışıyorduk, bazen çalışmıyorduk, ayda en az iki Cumartesi günü saat 13:00 a kadar çalışıyorduk.”şeklinde ifade vermiştir.
Davalı anıklarından ise davacının çalışma şekli sorulmamıştır.
Davacı tanıklarından birisi ayda 2 Cumartesi günü çalışma yapıldığını ifade ettiğine göre tüm Cumartesi günleri çalışma yapıldığı kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesaplanamaz.
Ayrıca bilirkişi raporunda hafta sonu yapılan 6 saatlik çalışmadan ara dinlenme süresinin indirilmemesi de hatalıdır.
İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.
Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.
Mahkemece davacının ayda 2 Cumartesi günü 7-13 saatleri arasında çalıştığı ve Cumartesi çalışmalarında yarım saat ara dinlenmesi verdiği kabul edilmek suretiyle bilirkişiden fazla çalışma ücreti yönünden ek rapor alınmalıdır.
4-Davalı vekili, davacının ıslah dilekçesinden sonra da zamanaşımı definde bulunmuştur.
Mahkemece davalının zamanaşımı defi karşısında bir değerlendirme yapılmadan karar verilmesi de hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.